De feitelijke bestuurder en het WVV

In mijn proefschrift heb ik de normering rond de zogeheten “feitelijke bestuurder” die in 2019 werd geïntroduceerd in het WVV op een omstandige wijze onderzocht. De aanleiding hiertoe vormden enerzijds de vaststelling dat deze normering in het verleden niet bestond en tal van nieuwe vragen oproept en anderzijds de vaststelling dat er in de Belgische rechtsleer nog geen diepgaande en omvattende analyse werd gemaakt van wat feitelijk bestuur precies inhoudt en hoe er in de context van het vennootschaps- en verenigingsrecht op het vlak van normering mee dient te worden omgegaan.

Onze wetgever heeft er in de context van een nieuw regime inzake bestuurdersaansprakelijkheid in het WVV voor geopteerd om niet enkel formeel benoemde leden van een bestuursorgaan in het vizier te nemen, maar ook zogenaamde feitelijke bestuurders (in de wettekst (art. 2:56, lid 1 WVV) omschreven als “alle andere personen die ten aanzien van de rechtspersoon werkelijke bestuursbevoegdheid hebben of hebben gehad”). Deze ingreep ligt conceptueel niet voor de hand – een feitelijke bestuurder heeft in tegenstelling tot een formeel benoemde bestuurder in de regel bv. geen bestuurdersovereenkomst met de rechtspersoon – en roept diverse vragen op. Ik ga daar in mijn proefschrift vanuit een rechtswetenschappelijke, en voor zover nuttig, rechtsvergelijkende hoek op in, en doe, waar relevant, tevens suggesties voor de praktische toepassing van de normering. Hierbij wordt vertrokken van de centrale onderzoekvraag: “Wat is de precieze draagwijdte van de normering rond de feitelijke bestuurder in het WVV en heeft de wetgever er goed aan gedaan om die normering in het WVV op te nemen?”. Specifieke vragen die in mijn proefschrift aan bod komen, naast de fundamentele vraag wanneer iemand precies een feitelijke bestuurder is, zijn o.m.: Voor welke fouten kan een feitelijke bestuurder krachtens het WVV aansprakelijk worden gesteld? Worden eigenlijk wel alle feitelijke bestuurders geviseerd? Wat is de aard van de aansprakelijkheid van de feitelijke bestuurder (is zij hoofdelijk?, is zij (on)beperkt?)? Wie is bevoegd om een aansprakelijkheidsvordering tegen een feitelijke bestuurder in te stellen? Sorteren WVV-bepalingen waarvan een bestuurder of het bestuursorgaan de geadresseerden zijn, ook effecten voor de feitelijke bestuurder? Enzovoort.

Ik zou u in deze blogpost door mijn voornaamste bevindingen en aanbevelingen de lege ferenda kunnen gidsen, maar maak liever van de gelegenheid gebruik om even terug te komen op een bijzonder interessante vraag die aan bod kwam tijdens de publieke verdediging van mijn proefschrift en dat is de vraag of men in feitelijk bestuur in bepaalde gevallen niet gewoon een vorm van veinzing zou kunnen zien.

Feitelijk bestuur ≠ veinzing

In bepaalde rechtsleer wordt namelijk gesuggereerd dat de gelijkstelling van een feitelijke bestuurder die zich verschuilt achter stromannen die formeel tot bestuurder worden benoemd, met een formeel benoemde bestuurder, gewoon een toepassing zou zijn van de regel dat derden zich bij simulatie mogen beroepen op de werkelijke toestand[1]. De feitelijke bestuurder die zich van stromannen bedient zou juridisch het best begrepen kunnen worden als een reële bestuurder aangesteld door de algemene vergadering, wier aanstelling verborgen wordt gehouden voor de buitenwereld, en zou volledig aansprakelijk zijn voor een verzuim van de verplichtingen die aan bestuurders zijn opgelegd[2]. Houdt deze zienswijze steek, en kan feitelijk bestuur (in bepaalde gevallen) effectief als een vorm van simulatie of veinzing worden beschouwd? Ik onderzoek deze kwestie hieronder in meer detail. 

Volgens artikel 5.39, eerst zin BW is er sprake van veinzing wanneer partijen een schijncontract sluiten terwijl zij door een verborgen contract, de tegenbrief, het schijncontract wijzigen of teniet doen. Veinzing of simulatie veronderstelt met andere woorden het naast elkaar bestaan van twee overeenkomsten: een openlijke overeenkomst en een verborgen overeenkomst. De openlijke overeenkomst wordt kenbaar gemaakt, maar is geheel of gedeeltelijk slechts schijn. De verborgen overeenkomst is geheim maar beantwoordt aan de werkelijke wil van de partijen[3]. Tussen de partijen geldt volgens artikel 5.39, tweede zin BW de tegenbrief. Derden te goeder trouw kunnen kiezen om zich te beroepen hetzij op het schijncontract hetzij op de tegenbrief (art. 5.39, derde zin BW).

In de rechtsleer wordt een onderscheid gemaakt tussen drie vormen van veinzing. Er kan sprake zijn van[4]:

• een fictieve rechtshandeling: partijen wenden het sluiten van een overeenkomst voor, maar komen in de tegenbrief overeen hun situatie ongewijzigd te laten; of
• een vermomde rechtshandeling: partijen wenden voor een bepaalde overeenkomst te sluiten (bv. een koopovereenkomst), maar in hun tegenbrief wijzigen ze de aard van de overeenkomst (bv. naar een schenkingsovereenkomst) (gehele vermomming) of één of meer van de contractuele voorwaarden (gedeeltelijke vermomming); of
• veinzing via een tussenpersoon: partijen wenden voor dat de overeenkomst tussen hen wordt gesloten, maar in hun tegenbrief wordt een andere persoon aangeduid als werkelijke contractpartij.

De verschijningsvorm die in verband zou kunnen worden gebracht met de feitelijke bestuurder en de situatie van feitelijk bestuur lijkt – hoewel dit in de rechtsleer niet wordt gespecifieerd – de veinzing via een tussenpersoon te zijn. Deze vorm van veinzing heeft immers betrekking op de persoon van de medecontractant[5]. Openlijk wordt de overeenkomst gesloten tussen B en C, maar in het geheim wordt afgesproken dat de overeenkomst in werkelijkheid wordt gesloten tussen A en C en dat A de werkelijke begunstigde is van de overeenkomst[6]. Er is met andere woorden sprake van een openlijke contractpartij en een verborgen contractpartij[7].

In de rechtsleer wordt doorgaans gesteld dat de veinzing via een tussenpersoon de gevolgen van de overeenkomst verlegt van één vermogen naar een ander vermogen[8]. B is daarbij slechts een stroman die t.a.v. derden de werkelijke contractpartij (A) verbergt[9]. Een typevoorbeeld van veinzing via een tussenpersoon, is de gift ten voordele van een onbekwame, gemaakt op naam van een tussenpersoon (bv. een ouder), welke luidens artikel 4.144, eerste zin BW nietig is.

Van een vermomde rechtshandeling lijkt in geval van feitelijk bestuur geen sprake te kunnen zijn, omdat partijen (i.e. de feitelijke bestuurder en de rechtspersoon) helemaal niet voorwenden een bepaalde overeenkomst te sluiten welke ze dan middels een tegenbrief wijzigen of teniet doen.

De vraag is dus of men in de hypothese dat er een formeel benoemde bestuurder naar voor is geschoven om te fungeren als stroman voor een feitelijke bestuurder, kan spreken van veinzing via een tussenpersoon. Indien men de twee situaties schematisch naast elkaar uittekent, zal men vaststellen dat dit op het eerste gezicht inderdaad zo lijkt. Een meer doordachte analyse wijst evenwel uit dat deze hypothese van feitelijk bestuur toch moeilijk als veinzing of simulatie kan worden gezien.

Indien men er zonder meer van uitgaat dat de feitelijke bestuurder kan worden gezien als de verborgen contractpartij en de formeel benoemde bestuurder als de openlijke contractpartij (bij de bestuurdersovereenkomst met de rechtspersoon), dan zal men begrijpen waarom sommige auteurs een toepassing van de veinzing menen te (kunnen) ontwaren. Echter, in geval van feitelijk bestuur wordt er helemaal niet tussen de partijen (i.e. de feitelijke bestuurder, de formeel benoemde bestuurder en de rechtspersoon) afgesproken dat de feitelijke bestuurder de “begunstigde” is van de bestuurdersovereenkomst tussen de formeel benoemde bestuurder en de rechtspersoon. Er worden geen “gevolgen” (dit lijkt dan te moeten worden begrepen als de rechten en verplichtingen die uit de bestuurdersovereenkomst voortvloeien(?)) verlegd van het vermogen van de formeel benoemde bestuurder naar dat van de feitelijke bestuurder. De feitelijke bestuurder krijgt bijvoorbeeld niet plots een recht op een bestuurdersbezoldiging, of het recht om een algemene vergadering bijeen te roepen, de zetel van de vennootschap te verplaatsen of de jaarrekening neer te leggen, enzovoort. De formeel benoemde bestuurder is wel degelijk bestuurder en draagt alle verplichtingen van een bestuurder. Hij heeft door zijn benoeming als bestuurder door de (algemene vergadering van) aandeelhouders te aanvaarden toegestemd[10] tot de daaruit voortvloeiende (openlijke, doch niet noodzakelijk geschreven) bestuurdersovereenkomst[11]. Dat de formeel benoemde bestuurder-“stroman” effectief als een bestuurder wordt gezien, en de openlijke bestuurdersovereenkomst dus haar uitwerking krijgt, blijkt ook uit de rechtspraak: bestuurders-“stromannen” worden gezamenlijk met de feitelijke bestuurder veroordeeld[12]. Er zijn in de gepubliceerde vennootschapsrechtspraak overigens ook geen voorbeelden terug te vinden van uitspraken waarin expliciet te lezen staat dat er in de hypothese van feitelijk bestuur sprake zou zijn van veinzing (zoals bedoeld in artikel 5.39)… 

Verder blijft een feitelijke bestuurder ook niet noodzakelijk echt “verborgen”. Hij gedraagt zich als een bestuurder en dat is zeker niet altijd heimelijk. Integendeel, een derde zal maar kennis krijgen van het bestaan van feitelijk bestuur door concrete acties van de vermeende feitelijke bestuurder. Het is in bestuurdersaansprakelijkheidszaken overigens ook niet zo dat een derde moet kiezen of hij zich zal richten tot de feitelijke bestuurder[13] of tot de formeel benoemde bestuurder[14]. Daarnaast zou men zich ook kunnen afvragen of de regels inzake bestuur zoals opgenomen in het WVV eigenlijk geen wetsbepalingen van dwingend recht zijn. Als er al van veinzing en een verborgen overeenkomst zou kunnen worden gesproken (quod non), dan zou dit namelijk betekenen dat de oorzaak van de verborgen overeenkomst ongeoorloofd is[15] en aangetast door nietigheid[16].   

Niettegenstaande voorgaande analyse moet worden vastgesteld dat er in de rechtspraak soms wordt geoordeeld dat de formeel benoemde bestuurders van een vennootschap “in feite slechts naamleners waren”[17]. Betekent dit dan niet dat bepaalde rechters menen dat er in geval van feitelijk bestuur toch sprake kan zijn van veinzing via een tussenpersoon? Dit is niet helemaal duidelijk. Om te beginnen is de vraag hoe zij het begrip “naamlening” in deze zaken precies begrijpen. Begrijpen zij het in de meest ruime zin als een overeenkomst tussen twee partijen, waarbij de ene partij (de naamlener) zijn identiteit leent aan één of meerdere andere partijen om deel te nemen aan het rechtsverkeer?[18] Of begrijpen zij het begrip in een engere betekenis? En zien zij naamlening als een toepassing van simulatie of niet? Naamlening werd in het verleden namelijk nogal gemakkelijk als een vorm van veinzing via een tussenpersoon gezien, maar deze kwalificatie wordt recent meer en meer in vraag gesteld[19].

Naamlening inpassen in de veinzingsleer vergt een te ruime invulling van het begrip veinzing[20]. Het is inderdaad zo dat er ook bij naamlening sprake is van verborgen werkelijkheid, maar deze is niet het gevolg van een tegenstelling tussen een openlijke en een verborgen overeenkomst. Zij is gewoon het resultaat van het feit dat de naamlener nalaat zijn werkelijke hoedanigheid te onthullen[21].

Uitgaande van een werkelijke tussenpersoonstelling is de situatie eigenlijk als volgt: naamlener B contracteert effectief met C (er bestaat dus een geldige overeenkomst tussen B en C), maar doet dat in opdracht van A, wiens instructies en wensen hij opvolgt. De gelijkenis met de situatie waarbij een feitelijke bestuurder niet operationeel in het bestuur tussenkomt en uitsluitend nauwkeurige instructies geeft aan de formeel benoemde bestuurder(s) m.b.t. de uitvoering van de door hem (of hen) met de rechtspersoon aangegane bestuurdersovereenkomst, is treffend. Men zou er in die optiek een vorm van naamlening in kunnen zien en het is zo dat voormelde rechtspraak het best wordt begrepen.  

Concluderend, denk ik dat we er in geval van feitelijk bestuur met de algemene civielrechtelijke principes van veinzing gewoonweg niet komen en dat is precies waarom het concept feitelijke bestuurder en de regels rond deze figuur (zo) nuttig zijn.

Deze blogpost biedt inzicht in een discussie die werd gevoerd tijdens de verdediging door ondergetekende, van het doctoraal proefschrift “De feitelijke bestuurder”, op 23 januari 2023 aan de Universiteit Antwerpen. Zij zal ook haar beslag krijgen in de commerciële editie van het proefschrift, waarin nog tal van andere vraagstukken aan bod zullen komen, samen met heel wat praktische voorbeelden. De commerciële editie zal later dit jaar verschijnen bij Intersentia en zal de titel “Feitelijk bestuur” dragen.

Dr. Alexander Snyers
Mandaatassistent vennootschapsrecht (Universiteit Antwerpen)
Onderzoeksgroep Onderneming & Recht

---

[1]    S. DE DIER en J. VANANROYE, “Aansprakelijkheid van bestuurders in het WVV” in S. COOLS (ed.), Lessen na twee jaar WVV, Roeselare, Roularta Media Group, 2022, (399) 411.

[2]    S. DE DIER en J. VANANROYE, “Aansprakelijkheid van bestuurders in het WVV” in S. COOLS (ed.), Lessen na twee jaar WVV, Roeselare, Roularta Media Group, 2022, (399) 411.

[3]    I. SAMOY, “Veinzing ontmaskerd? Een zoektocht naar schijn en werkelijkheid in de leer van simulatie…”, TPR 2007, (875) 880.

[4]    Zie I. CLAEYS en T. TANGHE, Algemeen contractenrecht (tweede editie), Antwerpen, Intersentia, 2022, 441-442, nr. 560; S. STIJNS, Verbintenissenrecht – Boek 1, Brugge, die Keure, 2022, 315, nr. 328.

[5]    S. MEYS, Bedrieglijk onvermogen: vermogenstransparantie en beschermingsmechanismen voor schuldeisers, Antwerpen, Intersentia, 2019, 320, nr. 317.

[6]    I. SAMOY, “Veinzing ontmaskerd? Een zoektocht naar schijn en werkelijkheid in de leer van simulatie…”, TPR 2007, (875) 885-886; I. CLAEYS en T. TANGHE, Algemeen contractenrecht (tweede editie), Antwerpen, Intersentia, 2022, 442, vn. 2153.

[7]    I. SAMOY, “De gevolgen van gesimuleerde rechtshandelingen, met bijzondere aandacht voor de overeenkomst van naamlening” in J. SMITS en S. STIJNS (eds.), Inhoud en werking van overeenkomsten naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen, Intersentia, 2005, (249) 270.

[8]    I. SAMOY, “De gevolgen van gesimuleerde rechtshandelingen, met bijzondere aandacht voor de overeenkomst van naamlening” in J. SMITS en S. STIJNS (eds.), Inhoud en werking van overeenkomsten naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen, Intersentia, 2005, (249) 270; I. SAMOY, “Veinzing ontmaskerd? Een zoektocht naar schijn en werkelijkheid in de leer van simulatie…”, TPR 2007, (875) 886.

[9]    I. CLAEYS en T. TANGHE, Algemeen contractenrecht (tweede editie), Antwerpen, Intersentia, 2022, 442, vn. 2153.

[10]   In geval van simulatie zou de openlijke overeenkomst tussen de partijen geen uitwerking kunnen krijgen omdat de toestemming (één van de geldigheidsvereisten voor de totstandkoming van de overeenkomst) van (één van) de partijen ontbreekt. Zie hierover I. SAMOY, “De gevolgen van gesimuleerde rechtshandelingen, met bijzondere aandacht voor de overeenkomst van naamlening” in J. SMITS en S. STIJNS (eds.), Inhoud en werking van overeenkomsten naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen, Intersentia, 2005, (249) 255-256.

[11]   N. APPERMONT, “‘La plus scrupuleuse fidélité’: over de (fiducaire?) verplichtingen van vennootschapsbestuurders” in C. DECLERCK, A. MIE DRAYE, P. FOUBERT en E. VAN DE VELDE (eds.), Huldeboek Nan Torfs. Perspectieven op familie en vermorgen, Brugge, die Keure, 2022, (153) 158, nr. 8.

[12]   Zie bv. Gent 8 februari 2001, JDSC 2003, 211, noot M.-A. DELVAUX. Al wordt er in bepaalde gevallen wel rekening gehouden met de (beperkte) rol die ze hebben vervuld. Zie bv. Kh. Dendermonde 6 december 1999, JDSC 2001 (verkort), 143, noot P. KILESTE en C. BERTSCH, RW 2001-02, 128, TBH 2000, 659 en TRV 2000, 40, noot: “Voor wat de overige bestuurders betreft, is de rechtbank van oordeel dat de beperking van hun aansprakelijkheid tot de helft van het passief, in de mate dat het actief ontoereikend is, verantwoord voorkomt, omdat zij niet de actieve uitvoerders zijn geweest”. 

[13]   Indien er inderdaad sprake zou zijn van veinzing (quod non), zou de derde dan moeten kiezen om een beroep te doen op de tegenbrief (na een gebeurlijke vordering tot geveinsdverklaring).

[14]   Indien er inderdaad sprake zou zijn van veinzing (quod non), zou de derde dan moeten kiezen om een beroep te doen op de openlijke, maar zogenaamd schijnbare bestuurdersovereenkomst.

[15]   Men heeft zich bij het sluiten van de verborgen overeenkomst dan immers laten leiden door een ongeoorloofd motief, namelijk de toepassing van dwingende wetsbepalingen omzeilen. Zie hierover ook I. SAMOY, “De gevolgen van gesimuleerde rechtshandelingen, met bijzondere aandacht voor de overeenkomst van naamlening” in J. SMITS en S. STIJNS (eds.), Inhoud en werking van overeenkomsten naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen, Intersentia, 2005, (249) 253.

[16]   Volgens artikel 5.56 BW is de oorzaak van een overeenkomst ongeoorloofd, wanneer zij strijdig is met de openbare orde of met dwingende wetsbepalingen. Volgens artikel 5.57 BW is een contract dat niet voldoet aan de geldigheidsvereisten, waaronder een geoorloofde oorzaak (artikel 5.27, 4° BW), nietig.

[17]   Zie bv. Kh. Dendermonde 6 december 1999, RW 2001-02, (128) 132: “Het staat vast dat de heer H.B. zeker als feitelijk bestuurder dient te worden beschouwd. De verklaring van de bestuurders laten geen twijfel, zij waren in feite slechts naamleners”; Kh. Brussel 23 april 2010, RW 2011-12, (1010) 1011: “Het staat vast dat verweerder zeker als feitelijk zaakvoerder moet worden beschouwd. De voornoemde verklaringen laten geen twijfel, de zaakvoerders van de BVBA AB. waren in feite slechts naamleners. Verweerder moet bijgevolg worden beschouwd als een persoon die ten aanzien van de zaken van de BVBA AB. werkelijke bestuursbevoegdheid heeft gehad”.

[18]   I. SAMOY, “De gevolgen van gesimuleerde rechtshandelingen, met bijzondere aandacht voor de overeenkomst van naamlening” in J. SMITS en S. STIJNS (eds.), Inhoud en werking van overeenkomsten naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen, Intersentia, 2005, (249) 271.

[19]   Zie hierover bv. I. SAMOY, Middellijke vertegenwoordiging: vertegenwoordiging herbekeken vanuit het optreden in eigen naam voor andermans rekening, Antwerpen, Intersentia, 2005, 161 e.v.; S. MEYS, Bedrieglijk onvermogen: vermogenstransparantie en beschermingsmechanismen voor schuldeisers, Antwerpen, Intersentia, 2019, 321.

[20]  P.-A. FORIERS, “Observations sur le contrat de prête-nom et la théorie des extensions de faillites”, JT 1980, (417) 419; A. HAELTERMAN, Fiscale transparantie: theorie en praktijk in België, Kalmthout, Biblo, 1992, 271.

[21]  I. SAMOY, “De gevolgen van gesimuleerde rechtshandelingen, met bijzondere aandacht voor de overeenkomst van naamlening” in J. SMITS en S. STIJNS (eds.), Inhoud en werking van overeenkomsten naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen, Intersentia, 2005, (249) 274-275; M. VAN QUICKENBORNE, “Le fondement de l’inopposabilité des contre-lettres” (noot onder Cass. 21 juni 1974), RCJB 1975, (260) 267, vn. 18.