Op 25 april 2024 organiseert Jura Falconis naar jaarlijkse gewoonte een studiedag. Dit jaar wordt het thema ‘ESG en aansprakelijkheid’ onderzocht vanuit diverse rechtsdomeinen.
Prof. dr. Sofie Cools (KU Leuven) is dagvoorzitter. De sprekers brengen zowel academische als praktische kennis mee, elk vanuit hun eigen expertise.
De dag is bedoeld voor een breed publiek, van juridische professionals tot studenten en iedereen die geïnteresseerd is in de evolutie van het recht met betrekking tot ‘ESG en aansprakelijkheid’.
Het programma ziet er uit als volgt:
09:10 – 09:25
Introductie door voorzitster prof. dr. Sofie Cools, KU Leuven, Jan Ronse Instituut voor Vennootschaps- en Financieel Recht:“Duurzaamheid in alle (rechts)domeinen”.
09:30 – 10:15
Prof. dr. Hans De Wulf, UGent, Financial Law Institute: “Climate Litigation tegen ondernemingen in Europa”
10:20 – 11:05
Arie Van Hoe, Hoofd Juridische Dienst VBO: “Voorbij de vennootschapsgroep: the chain als onderneming 2.0”
11:10 – 11:55
Steffie De Backer, Senior Attorney Freshfields Bruckhaus Deringer: “Duurzaamheidsrapportering en aansprakelijkheid”
12:00 – 12:20
Q&A
12:30 – 13:00
(Lunch)pauze
13:00 – 13:45
Prof. dr. Ilse Samoy, KU Leuven, Instituut voor Verbintenissenrecht, UHasselt: “De duurzame gereedschapskoffer van het verbintenissenrecht”
13:50 – 14:35
Prof. dr. Dorothy Gruyaert, KU Leuven, Leuven Centre for Public Law/Instituut voor goederenrecht: “Aansprakelijkheid wegens burenhinder als hefboom voor meer duurzaamheid”
14:40 – 15:25
Prof. dr. Christina Hiessl, KU Leuven, Instituut voor arbeidsrecht: “Aansprakelijkheid voor schending van duurzaamheidsclausules in trade agreements”
Op de website van de Kamer werd het wetsvoorstel houdende titel 1 “Persoonlijke zekerheden” van boek 9 “Zekerheden” van het Burgerlijk Wetboek (ingediend door de heer Koen Geens en mevrouw Katja Gabriëls) gepubliceerd. Het voorstel schetst de voorgenomen structuur van boek 9 als volgt:
Titel 1 – Persoonlijke zekerheden Titel 2 – Pandrecht Titel 3 – Hypotheek Titel 4 – Eigendomsvoorbehoud Titel 5 – Retentierecht Titel 6 – Voorrechten.
De algemene toelichting bevat nuttige informatie betreffende de stand van zaken van de andere titels van boek 9. De invoering van titels 2, 4 en 5 zal voornamelijk een coördinatie van de wet van 11 juli 2013 betreffende de roerende zakelijke zekerheden betreffen (de Pandwet, ofte de wet Dirix). Voor titel 3 is een commissie van experten aangesteld onder het deskundige voorzitterschap van prof. dr. Vincent Sagaert. Tenslotte zal de hervorming van de voorrechten (titel 6) worden aangevat. Dat belooft een uitdaging te worden (zie reeds: W. Derijcke en F. t’Kint , “En nu de algemene voorrechten”, TBH 2000, pp. 276-285).
Hoeveel van deze plannen nog deze legislatuur gerealiseerd zal kunnen worden, valt af te wachten. De krachtlijnen van de voorstellen inzake persoonlijke zekerheden worden in een navolgende post toegelicht. De trein zet de reis verder.
Terwijl alle aandacht gericht is op de hervorming van het aansprakelijkheidsrecht (Boek 6 BW (buitencontractuele aansprakelijkheid) door Kamer aangenomen), davert de Europese wetgevende trein (voor de liefhebbers) ongehinderd verder. Voor de specialisten vennootschaps-en financieel recht valt het voorlopig akkoord (akkoorden zijn tegenwoordig steeds voorlopig) inzake de zgn. Listing Act te noteren. Dit akkoord moet beursnoteringen aantrekkelijker maken, door zgn. “red tape” te wieden. Blijkbaar zou er in dat verband ook een akkoord zijn over “multiple-vote shares” – watch this space voor meer daarover.
Inzake CS3D (Corporate Sustainability Due Diligence) vallen dan weer opvallende bewegingen te noteren. Eind december werd een politiek akkoord bereikt. De losse eindjes van dit akkoord werden ondertussen samengebundeld in een globale compromistekst die vorige week vakkundig werd gelekt. Echter, in het Oosten verschijnen donkere wolken aan de horizon, die zich tegen CS3D, minstens in de huidige vorm, verzetten. Faites vos jeux.
Blijven onvermeld op deze blog allerlei belangrijke initiatieven inzake consumentenrecht die de voorbije dagen het licht zagen. Dit alles om, voor zover nodig, het belang van “Europa” te onderstrepen.
De mogelijkheid tot naasting van betwiste rechten is een rechtsfiguur die in de praktijk niet altijd even gekend is en die dan ook af en toe voor verrassingen zorgt bij procespartijen. Een recent arrest van het Hof van Cassatie nodigt uit om stil te staan bij de bestaansreden van het naastingsrecht en bij de toekomst ervan.
Wat is naasting?
Wanneer een (schuld)eiser in de loop van een gerechtelijke procedure de litigieuze schuldvordering overdraagt aan een derde, kan de verweerder het geding beëindigen door aan de overnemer (de nieuwe eiser) het bedrag te betalen dat deze voor de overname van de schuldvordering heeft betaald, inclusief kosten en interesten. Dat ‘naastingsrecht’ lag vroeger vervat in de artikelen 1699 e.v. OBW en is tegenwoordig te vinden in artikel 5.178 BW.
De naasting betekent op die manier een nulwinst voor de overnemer, die het geïnvesteerde bedrag terugkrijgt zonder er een meerwaarde op gerealiseerd te hebben. Voor de verweerder betekent het een relatief goedkope uitweg uit de procedure. Goedkoop, omdat het overnamebedrag, gelet op de verrekening van het proces- en insolventierisico, normaliter een stuk lager zal liggen dan de nominale waarde van de vordering die de inzet van het geschil vormt. De verweerder kiest m.a.w. eieren voor zijn geld en koopt de procedure af met een ‘korting’, veeleer dan een veroordeling tot betaling van het nominale totaalbedrag te riskeren.[1]
Op bijzonder mediatieke wijze kondigde Milieudefensie (“een vereniging met zo’n 110.000 leden en donateurs”) vrijdag een nieuwe Klimaatzaak en bijhorende fondsenwerving aan. De verweerder is ING, de grootste bank van Nederland. De eisen van Milieudefensie en de motivering ervan liggen vervat in een 41 pagina’s tellende aansprakelijkheidstelling (ING heeft 8 weken tijd gekregen om te reageren). De eerste reactie van ING kan hier geconsulteerd worden.
Mileudefensie acht het klimaatbeleid van ING onrechtmatig en vordert volgende maatregelen:
“1.ING diens klimaatbeleid in lijn brengt met de 1,5°C van het Parijsakkoord; 2. ING diens uitstoot vermindert met ten minste 48% CO2 en ten minste 43% CO2e in 2030 ten opzichte van 2019; 3. ING daarnaast zorgt dat die niet betrokken is bij de negatieve klimaatimpact van grote zakelijke klanten, zoals: a. ING eist een goed klimaatplan van alle grote zakelijke klanten; b.ING stopt met het financieren en ondersteunen van grote zakelijke klanten die binnen een jaar geen goed klimaatplan hebben; c. ING eist dat fossiele klanten stoppen met fossiele uitbreiding én een goed uitfaseringsplan opstellen; d. ING stopt nieuwe financiering en ondersteuning van fossiele klanten die doorgaan met fossiele uitbreiding of geen goed uitfaseringsplan hebben; e. ING stopt alle financiering en ondersteuning van fossiele klanten die na een jaar nog doorgaan met fossiele uitbreiding of geen goed uitfaseringsplan hebben. 4. Daarnaast vraagt Milieudefensie ING om met Milieudefensie in gesprek te gaan over deze maatregelen.”
Het weze duidelijk: de gevorderde maatregelen hebben niet enkel betrekking op de eigen (scope 1) activiteiten van ING (vergroening wagenpark, duurzame gebouwen, verminderen papierverbruik, …). Wat werkelijk wordt beoogd, zijn de diverse financerings-en intermediaire activiteiten die een financiële instelling traditioneel verricht. Volgens Milieudefensie handelt ING hierbij onrechtmatig en dringt een grondige bijsturing van het beleid zich op. De juridische kapstok voor dit alles is ondertussen gekend: de algemene zorgvuldigheidsnorm, zoals ingevuld door de rechtspraak (“never change a winning formula (& team)” lijkt het devies te zijn).
Deze nieuwe klimaatzaak wordt uitdrukkelijk gepresenteerd als een vervolg op Urgenda (overheid als verweerder) en Shell (industriële onderneming als verweerder). De ingebrekestelling bevat dan ook vertrouwde elementen: kennis in hoofde verweerder, stand der wetenschap, waarom het huidige klimaatbeleid onvoldoende is, invulling zorgvuldigheidsnorm, …
Over al deze elementen zullen in de nabije toekomst honderden bladzijden conclusies worden geschreven (alvast advocaten zijn altijd de winnaar in zo’n zaken). Hier wil ik volstaan met het opwerpen van één, m.i. fundamentele, vraag (en enkele deelvragen): quid wetgever?
41 pagina’s lang argumenteert Milieudefensie dat het klimaatbeleid van ING, de grootste bank van Nederland, onrechtmatig is. Nergens wordt echter beweerd dat ING wetgeving schendt. Evenmin wordt aangevoerd dat ING, als systeembank, bepaalde instructies van toezichthouders naast zich neerlegt (terwijl zeker systeembanken nauwgezet in de gaten worden gehouden – Frankfurt ziet u!). Het enige dat finaal voorligt is het oordeel/de visie van Milieudefensie dat ING de algemene zorgvuldigheidsnorm schendt. En dat oordeel wordt nu ter validatie aan de rechter voorgelegd.
En dat brengt ons tot de essentie van de zaak. Voldoen aan de eisen van Milieudefensie (een organisatie die een goede 100.000 mensen “vertegenwoordigt”) zal de financieringspraktijk van ING danig impacteren. De gevolgen daarvan zullen zich zich onmiddellijk laten voelen in de Nederlandse – en Belgische – economie en maatschappij. En de wetgever: die staat erbij en kijkt ernaar? Dit noopt tot een aantal deelvragen:
Getuigt het van zorgvuldig optreden van een (in dit geval Nederlandse) wetgever om niet in een dergelijke procedure tussen te komen, om het algemeen belang, zoals dit democratisch gelegitimeerd is (en niet door pakweg 100.000 mensen), in het debat te brengen?
Wat vindt de (in dit geval) Nederlandse overheid van het klimaatbeleid van ING (op vandaag kan men enkel vermoeden dat de overheid geen probleem heeft met dit klimaatbeleid) en is dat niet relevanter dan wat een organisatie zoals Milieudefensie daarvan vindt?
Wacht (in dit geval) de Nederlandse overheid de komende jaren braaf en rustig aan de zijkant, om vervolgens met voldongen feiten geconfronteerd te worden?
Uiteraard kan en zal het antwoord op deze vragen verschillen, daar is niets mis mee. In elk geval verdienen ze gesteld te worden.
In Nederland hebben de zgn. schragende partijen een akkoord bereikt over de opneming van een verklaring omtrent risicobeheersing (VOR) in de (plaatselijke) Corporate Governance Code. Het voorstel kan hier worden geconsulteerd. Een aantal elementen van dit voorstel worden hierna hernomen.
Principe 1.2 Risicobeheersing De vennootschap beschikt over adequate interne risicobeheersings- en controlesystemen. Het bestuur is verantwoordelijk voor het identificeren en beheersen van de risico’s verbonden aan de strategie en de activiteiten van de vennootschap.
Vergelijk art. 2.8 Belgische Corporate Governance Code: “De raad van bestuur bepaalt de bereidheid van de vennootschap om risico’s te nemen teneinde de strategische doelstellingen van de vennootschap te verwezenlijken.”
1.2.1 Risicobeoordeling Het bestuur inventariseert en analyseert de risico’s die verbonden zijn aan de strategie en de activiteiten van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. De inventarisatie en analyse dekt in ieder geval de strategische, operationele, compliance en verslaggevingsrisico’s. Het bestuur stelt de risicobereidheid vast en besluit welke maatregelen tegenover de risico’s worden gezet.
Vergelijk art. 2.14 Belgische Corporate Governance Code: “De raad keurt het kader van interne controle en risicobeheer goed, dat wordt voorgesteld door het uitvoerend management, en beoordeelt de implementatie van dit kader.”
Principe 1.4 Verantwoording over risicobeheersing Het bestuur legt verantwoording af over de effectiviteit van de opzet en de werking van de interne risicobeheersings- en controlesystemen.
1.4.3 Verklaring van het bestuur Het bestuur verklaart in het bestuursverslag met een duidelijke onderbouwing: i. dat het verslag in voldoende mate inzicht geeft in tekortkomingen in de werking van de interne risicobeheersings- en controlesystemen; ii. dat deze systemen een redelijke mate van zekerheid geven dat de financiële verslaggeving geen onjuistheden van materieel belang bevat; iii. dat deze systemen ten minste een beperkte mate van zekerheid geven dat de duurzaamheidsverslaggeving geen onjuistheden van materieel belang bevat; iv. welk niveau van zekerheid deze systemen geven dat de operationele en compliance risico’s effectief worden beheerst; v. dat het naar de huidige stand van zaken gerechtvaardigd is dat de financiële verslaggeving is opgesteld op going concern basis; en vi. dat in het verslag de materiële risico’s als bedoeld in best practice bepaling 1.2.1 en de onzekerheden zijn vermeld, voor zover die relevant zijn ter zake van de verwachting van de continuïteit van de vennootschap voor een periode van twaalf maanden na opstelling van het verslag.
In dit verband kan tevens worden verwezen naar de recent gepubliceerde European Sustainability Reporting Standards (in het kader van de CSRD) (noot aan de lezer: consulteer de Engelse versie van de ESRS; de andere taalversies zijn het resultaat van automatische vertalingen en het resultaat durft weleens tegen te vallen). “Disclosure Requirement GOV–5 – Risk management and internal controls over sustainability reporting” bepaalt het volgende inzake risico’s.
The objective of this Disclosure Requirement is to provide an understanding of the undertaking’s risk management and internal control processes in relation to sustainability reporting.
The undertaking shall disclose the following information: (a) the scope, main features and components of the risk management and internal control processes and systems in relation to sustainability reporting; (b) the risk assessment approach followed, including the risk prioritisation methodology; (c) the main risks identified and their mitigation strategies including related controls; (d) a description of how the undertaking integrates the findings of its risk assessment and internal controls as regards the sustainability reporting process into relevant internal functions and processes; and (e) a description of the periodic reporting of the findings referred to in point (d) to the administrative, management and supervisory bodies.
Risico, het beheren ervan en het (intern en extern) rapporteren over risico, zal de komende jaren alleen maar aan belang toenemen (zie ook CSDDD). Risico, een notoir subjectief begrip, wordt daardoor meer en meer een juridisch begrip, rijp voor allerlei discussies.
Anders dan de Corporate Sustainability Reporting Directive (CSRD), die essentieel betrekking heeft op rapportering, legt de CSDDD een actief due diligence beleid op aan bepaalde ondernemingen (afhankelijk van grootte en/of sector), om schade aan milieu en mensenrechten op te sporen, te voorkomen en, desgevallend, te beëindigen.
Het belang van de CSDDD is groot, niet alleen voor ondernemingen die formeel binnen het toepassingsgebied vallen. Ook is er een klimaatluik, gealigneerd op het Klimaatakkoord van Parijs.
Het is wachten op de finale teksten om de volledige impact van het bereikte akkoord (te proberen) in te schatten. Meer hierover ongetwijfeld in volgende blogposts.
De politieke discussies over de Corporate sustainability due diligence directive (CSDDD of CS3D – voor de Berlaymont hipsters) bereiken stilaan een eindpunt (waarbij het niet uitgesloten is dat de laatste stappen worden gezet tijdens het nu echt wel nakende Belgische voorzitterschap). Enkele belangrijke jurisdicties (o.a. Frankrijk en Duitsland) kennen reeds een dergelijk systeem (en streven – pour la petite histoire – zoveel mogelijk naar een overname van hun systeem op Europees niveau).
Op 5 december 2023 werd voor de eerste keer ten gronde een uitspraak gedaan in Frankrijk op basis van de loi sur le devoir de vigilance. De uitspraak, met vakbonden als eiser en de Franse post als verweerder, kan hier worden geconsulteerd. Een uitgebreide en goede analyse van Linklaters is hier te vinden.
Voor Belgische ondernemingen is dit allemaal nog even toekomstmuziek. Stilaan nadert echter de dag dat ook zij met dit (nieuw) type regelgeving rekening moeten houden. In het kader van de implementatie van een eigen compliance-programma kan het nuttig zijn te analyseren wat er in andere jurisdicties gebeurt. Immers, meer en meer kan een tendens worden vastgesteld waarbij rechtbanken aandacht hebben voor buitenlandse rechtspraak in vergelijkbare gebieden (denk bv. aan de voortdurende grensoverschrijdende rechterlijke dialoog inzake klimaatzaken).
ecoDa en Allen & Overy hebben een handig overzicht gemaakt van regels en praktijken inzake bestuurdersaansprakelijkheid in diverse jurisdicties, waaronder België. Het resultaat kan hier worden geconsulteerd. Voor iedereen die al eens moet adviseren aan buitenlandse cliënten, zal dit een bijzonder handig instrument blijken.
Bart De Bock, Senior Associate bij Allen & Overy (België) besluit dat “it appears that many diverse liability frameworks apply different rules on the damage requirement, on causal link, on the burden of proof, on how to make derivativeclaims, and to initiate tort liability cases”.
ecoDa maakt de link met de politieke discussie over de CS3D, die zich thans in een eindfase bevindt, en pleit tegen bijkomende regels inzake bestuurdersaansprakelijkheid.
Deze week heeft het Hof van Beroep te Brussel geoordeeld over de Belgische Klimaatzaak, voor zover u dit gemist zou (kunnen) hebben. Het arrest kan hier worden geconsulteerd. De uitspraak in eerste aanleg werd bevestigd en bijkomend werden reductiebevelen opgelegd aan de Belgische Staat, het Brussels Hoofdstedelijk Gewest en het Vlaamse Gewest (het Waals Gewest ontspringt de dans). Tegen het arrest werd reeds cassatieberoep aangekondigd door het Vlaamse Gewest, de Belgische Staat – bij monde van premier De Croo – geeft aan te berusten.
De veroordeling van voormelde overheden steunt op een door het Hof vastgestelde schending van enerzijds art. 2 en art. 8 EVRM en anderzijds art. 1382 Oud Burgerlijk Wetboek. Niet geheel onverwacht, lopen de meningen over het arrest sterk uiteen. Wat voor de ene een overwinning is van de rechtsstaat, is voor de andere een manifestatie van een doorgeslagen juristocratie.
Deze blog kent meer dan 2000 abonnees, verspreid over deze diverse categorieën (advocaten, magistraten, academici, (bedrijfs)juristen, parlementsleden, kabinetsmedewerkers, en – last but not least – studenten, de juristen van morgen). Bijkomend beschikt deze blog over een commentaar-functie (die u vindt onmiddellijk onder deze post), een functie die doorgaans afwezig is bij juridische tijdschriften en boeken.
Bij wijze van experiment (alsook om de dialoog met de lezer te versterken) wordt u hierbij uitgenodigd uw analyse van (een onderdeel van) het arrest met het ruime publiek te delen. Het resultaat van deze collectieve reflectie kan mogelijks tot bepaalde inzichten leiden.
Een aantal mogelijke deelonderwerpen ter discussie:
het belang als ontvankelijheidsvoorwaarde voor de rechtsvordering, in het bijzonder wat verenigingen betreft (zie hierover Scalia);
de evolutieve – en expansieve – invulling van mensenrechten (en de verhouding met andere belangen);
de aansprakelijkheidsrechter als rechter van de wetgever (zie hierover deze post);
causaal verband en schade toegepast op systemische risico’s (waarbij de link kan worden gelegd naar de nakende hervorming van het aansprakelijkheidsrecht);
de verhouding tussen het algemene foutbegrip en bindende (Europese) wetgeving;
de verhouding tussen rechterlijke bevelen (jegens de overheid) en de scheiding der machten;
…
Corporate Finance Lab wil zich onderscheiden van andere fora, waar rede vervangen wordt door emotie en hysterie. Gelieve de tussenkomsten objectief te houden, wat een inhoudelijke discussie niet in de weg staat, integendeel.
In afwachting van de omzetting van de CSRD-richtlijn publiceert de FSMA, als toezichthoudende overheid, een mededeling waarin ze de uitdagingen van de CSRD-richtlijn toelicht voor genoteerde vennootschappen. Deze mededeling moet ondernemingen helpen zich voor te bereiden op de duurzaamheidsrapportering, een andere tak van sport dan financiële rapportering.
In de mededeling is het tijdschema opgenomen voor de toepassing van de CSRD. Daarnaast worden de krachtlijnen van de nieuwe informatieverplichtingen toegelicht, komen de nieuwe rapporteringsstandaarden aan bod en wordt verduidelijkt hoe de nieuwe informatieverplichtingen zich verhouden tot andere reglementeringen (Taxonomie, SFDR …).
Met een al maar technischer wordende reglementering in volle ontwikkeling, is de mededeling opgesteld vanuit een didactische en praktische optiek. Ze bevat eenvoudige schema’s, voorbeelden (zoals de vereiste informatie over broeikasgasemissies) en een afsluitende samenvatting. Elk onderdeel wordt bovendien afgesloten met een kader waarin een aantal stappen worden vermeld die de vennootschappen kunnen ondernemen als voorbereiding.
Het laagdrempelige initiatief van de FSMA kan worden verwelkomd, zeker voor ondernemingen die een eerste keer over duurzaamheidskwesties zullen moeten rapporteren. De mededeling kan hier worden geraadpleegd.
In het Belgisch Staatsblad van 23 oktober 2023 werd de omzendbrief inzake de openbaarmaking van akten en stukken van vennootschappen, verenigingen en stichtingen gepubliceerd (blz. 98835). Niet onmiddellijk materie die relevant is voor de senior partners van deze wereld, maar wel voor de noeste werkers die de zaken uiteindelijk praktisch geregeld moeten krijgen.
In de film Minority Report (2002, regie Steven Spielberg) voorspellen drie genetisch gemodificeerde mediums, “precogs” genaamd, misdaden vooraleer ze worden gepleegd. De toekomstige-schuldigen worden preventief gearresteerd en geneutraliseerd. Iedereen tevreden. Uiteraard loopt het al snel verkeerd, zoniet zou Tom Cruise niet 145 minuten het beste van zichzelf kunnen geven.
De aan Minority Report onderliggende gedachte is prikkelend: voorkomen is beter dan genezen. Deze gedachte is op diverse plaatsen aanwezig in het wetsvoorstel houdende boek 6 “Buitencontractuele aansprakelijkheid” van het Burgerlijk Wetboek (hierna “WBA“), dat thans het voorwerp uitmaakt van parlementaire bespreking. Een aantal Minority Report-elementen worden hierna op een rijtje gezet.
I. Preventie van schade
Artikel 6.30 WBA bevat twee Minority Report-elementen. Het eerste element heeft betrekking op het voorkomen van schade (§ 1); het tweede element ziet op de verergering van schade (§ 2). Beide worden gevat onder de algemene noemer “preventie van de schade”.
Voorkomen van schade
§ 1. De kosten van dringende en redelijke maatregelen genomen door de benadeelde om dreigende schade of de verergering van schade te voorkomen, vallen ten laste van de aansprakelijke of van degene die aansprakelijk zou zijn indien de schade zich zou hebben voorgedaan.
Deze bepaling legt de kosten van de maatregelen waardoor schade werd voorkomen ten laste van “degene die aansprakelijk zou zijn indien de schade zich zou hebben voorgedaan” (toelichting WBA, p. 142). De hypothetisch (potentieel?) aansprakelijke partij moet de last dragen van kosten die werden gemaakt om dreigende (doch niet gerealiseerde) schade te vermijden. Aan deze vergoedingsplicht worden enkele vereisten gesteld, die door de rechter moeten worden getoetst:
De schade moet dreigend zijn (“Schade is dreigend wanneer vaststaat dat zij zich op korte termijn zal voordoen indien de nodige maatregelen niet worden genomen. Kosten voor maatregelen om hypothetische schade te vermijden, vallen niet ten laste van de aansprakelijke”, toelichting WBA, p. 142);
De maatregelen moeten dringend en redelijk zijn (“Zijn de kosten buitensporig of buiten verhouding tot het beoogde doel, dan worden zij niet vergoed”, toelichting WBA, p. 142).
De rechter zal de grensposten van deze bepaling moeten handhaven.
Verergering van schade
§ 2. De rechter kan de aansprakelijke een bevel of verbod opleggen dat erop gericht is om de verergering van de schade te voorkomen die zou kunnen ontstaan door de herhaling of verderzetting van de fout.
Ook de regel inzake verergering van schade bevat een Minority Report-element. Hier werd reeds schade geleden (vandaar, verergering van schade), doch wordt toekomstige schade geviseerd die zou kunnen ontstaan door de herhaling of verderzetting van de fout. Ook hier wordt dus gekeken naar een onzekere toekomst. Blijkens de toelichting is dit herstel te onderscheiden van een verbod of herstel dat “enkel schade wil voorkomen” (toelichting WBA, p. 143), dat hierna wordt besproken.
II. Bevel of verbod
Artikel 6.42 WBA bevindt zich volledig op Minority Report-terrein. Luidens de Toelichting gaat het om “preventieve maatregelen ter verzekering van de naleving van een wettelijke regel die een welbepaald belang voorschrijft” (toelichting WBA, p. 163).
“Bij vaststaande of ernstig dreigende schending van een wettelijke regel die een bepaald gedrag voorschrijft, kan de rechter, op vordering van een partij die aantoont hierdoor een aantasting van een van zijn zaken of van zijn lichamelijke integriteit te zullen lijden, een bevel of verbod opleggen dat erop gericht is om deze wettelijke bepaling te doen naleven.”
Van fout, schade en causaal verband, minstens zoals deze voorwaarden traditioneel worden begrepen in het aansprakelijkheidsrecht, is geen sprake in de hier geviseerde situatie (en zal, precies als gevolg van het opgelegde bevel of verbod, nooit sprake zijn). Het gedrag van een rechtsonderhorige (natuurlijke persoon of rechtspersoon) wordt “gecorrigeerd” vooraleer een fout heeft plaatsgevonden en schade werd geleden.
Aan deze vordering worden “strikte voorwaarden” (toelichting WBA, p. 162) gesteld.
Ten eerste moet er sprake zijn van een “wettelijke regel die een bepaald gedrag voorschrijft”. In een vorige versie van het WBA (toen nog een wetsontwerp) was dit vereiste ruimer geformuleerd (Art. 5.188: “Onverminderd het recht op herstel van de schade, kan de rechter aan iemand die op foutieve wijze anderen schade dreigt te berokkenen een bevel of verbod opleggen dat erop gericht is om de foutieve gedraging of de verderzetting of herhaling ervan te voorkomen.”). Ook de hypothetische schending van de algemene zorgvuldigheidsnorm kwam in het vizier. Dit wordt nu uitdrukkelijk – en gelukkig – uitgesloten (toelichting WBA, p. 162: “Het volstaat niet dat het gevaar bestaat dat de betrokkene zich niet zorgvuldig gaat gedragen.”).
De herformulering beperkt het toepassingsgebied thans tot de “wettelijke regel die een bepaald gedrag voorschrijft”. De achterliggende idee is waarschijnlijk dat het op een bepaald ogenblik wel voldoende duidelijk is voor de rechter dat een wettelijke regel die een bepaald gedrag voorschrijft, geschonden zal worden. Maar zal dit steeds zo makkelijk zijn? Er zijn vandaag veel wettelijke regels die een bepaald (richt)gedrag voorschrijven, doch voor interpretatie vatbaar blijven. Daartoe gevat, zal de rechter preventief moeten oordelen – zonder dat er van schade sprake is – of een wettelijke regel dreigt geschonden te worden.
Ten tweede moet de schending van een wettelijke regel die een bepaald gedrag voorschrijft vaststaand of ernstig dreigend zijn. Wanneer de schending vaststaand is, is er sprake van een fout. Wanneer de schade ernstig dreigend is, is er (nog) geen sprake van een fout. De rechter is aan zet en zal moeten beoordelen wanneer een situatie voldoende ernstig dreigend is.
Ten derde kan het bevel of het verbod slechts worden gevorderd door een partij die aantoont hierdoor een aantasting van een van zijn zaken of van zijn lichamelijke integriteit te zullen lijden. Dit lijkt bv. een vordering door een VZW die het behoud van een natuurdomein als statutair doel nastreeft, uit te sluiten.
III. Besluit
Het aansprakelijkheidsrecht heeft lange tijd in hoofdzaak naar het verleden gekeken. Eerst nadat fout, schade en oorzakelijk verband werden vastgesteld, trad de schadevergoedingsplicht in werking. Het wetsvoorstel buitencontractuele aansprakelijkheid behoudt – uiteraard – deze blik op het verleden, maar richt de blik tevens op de onzekere toekomst (nog los van het feit dat ook het verleden in het aansprakelijkheidsrecht vaak hoogst onzeker is).
Zowel op het vlak van preventie van schade als inzake het bevel of verbod zullen allerlei voorstellingen worden gemaakt door procespartijen over een per definitie onzekere toekomst (die nooit realiteit zal worden als de gevorderde maatregel wordt toegekend). De rechter – als moderne Pythia – zal tot een oordeel over de onzekere toekomst moeten komen (en dit zonder, dat veronderstellen we toch, de steun van geestverruimende middelen).
Het leidende mantra “voorkomen is beter dan genezen” klinkt eenvoudig en aanlokkelijk. De toepassing ervan op het terrein (die onvermijdelijk zal neerkomen op een discussie over een hypothetische aansprakelijkheid) zal dat waarschijnlijk veel minder zijn.
Shareholder activism is already an established phenomenon in the US. In Europe, including Belgium, shareholder activism is on the rise and is expected to become more and more important. Investors increasingly voice their discontent instead of opting for the exit. This new attitude will change the dynamic between investors and boards.
Gone are the days where shareholders exclusively focused on their financial return. Today, financial objectives are complemented with the realization of ESG (environmental, social and governance) objectives. This push towards sustainability creates new battlefields between investors and boards.
Zo werd het ruime publiek warm gemaakt voor de studiedag van 9 juni 2022 over “shareholder activism”, georganiseerd door het VBO en de Jean-Pierre Blumberg Chair (Universiteit Antwerpen). Vandaag kan met gepaste trots de publicatie van het verslagboek worden aangekondigd.
Het fenomeen van aandeelhoudersactivisme (maar ook andere vormen van activisme, zoals ESG-en NGO-activisme) wordt in het verslagboek vanuit diverse invalshoeken bestudeerd. Empirisch en rechtsvergelijkend, vennootschaps-en financieel recht en procesrecht.
Het boek overstijgt ruimschoots de verwachtingen van de editors. Dat is te danken aan de onderscheiden bijdragen, die een diep inzicht bieden in de theorie en de praktijk van aandeelhoudersactivisme. Ook de achterliggende belangen worden helder in kaart gebracht. Hulde aan de auteurs.
Volgende onderwerpen passeren de revue:
-Setting the Scene: The Characteristics, Causes and Consequences of Shareholder Activism (Tom Vos) -ESG-Focused Hedge Fund Activism (Anna Christie) -Shareholder Stewardship and Sustainability – The Current European Legal Framework and Possible Ways Ahead (Marleen Och) -Towards a political corporation? NGOs as ESG shareholder activists and litigators influencing corporate strategies in continental Europe (Hans De Wulf) -Securities Lending as a Barrier to (or an Instrument for) Shareholder Activism and the Role of -Intermediaries as Lending Agents (Louise Van Marcke) -The Company’s Rights, Challenges and Obligations when Faced with Shareholder Activism (Deborah Janssens and Sigrid Ververken) -The Securities Law Framework: A Fly in the Ointment of Activists? (Marijke Spooren, Ruben Foriers and Jean-Sébastien Rombouts) -Shareholder Activism in the Belgian Courtroom (Karel Schulpen) -Shareholder Activism in Belgium: What is Awaiting Us? (Marieke Wyckaert)
Aanbevolen lectuur voor bestuurders, general counsels, zakenadvocaten, bankiers, journalisten, lezers van Het Laatste Nieuws, en nog vele anderen.
Om over duurzaamheid te rapporteren zijn (precieze) standaarden nodig. De Europese Commissie heeft vandaag de eerste set standaarden (EU Sustainability Reporting Standards – ESRS) aangenomen, in navolging van het voorbereidende werk van EFRAG. Deze standaarden kaderen in de CSRD.
Ondernemingen en adviseurs weten wat te doen tijdens deze (voorlopig nog) typisch Belgische zomer: meer dan 240 pagina’s standaarden, gekoppeld aan 34 pagina’s afkortingen en definities. De vandaag gepubliceerde standaarden hebben betrekking op volgende onderwerpen.
ESRS 1 General requirements ESRS 2 General disclosures ESRS E1 Climate change ESRS E2 Pollution ESRS E3 Water and marine resources ESRS E4 Biodiversity and ecosystems ESRS E5 Resource use and circular economy ESRS S1 Own workforce ESRS S2 Workers in the value chain ESRS S3 Affected communities ESRS S4 Consumers and end-users ESRS G1 Business conduct
De standaarden kunnen hier worden geconsulteerd. De Europese Commissie heeft ook een goede Q&A gepubliceerd, die bijkomende duiding geeft.
Corporate Finance Lab 