Een gastblog van Marie-Aude Deslandes, Sophie Deckers en Emilie Bogaerts
In een arrest van 22 november 2022 oordeelde het Hof van Justitie dat de toegankelijkheid tot de informatie over de uiteindelijke begunstigden in alle gevallen voor elk lid van de bevolking, zoals opgelegd door de Antiwitwasrichtlijn (2018/843), disproportioneel is (zie hierover deze post). Volgens het Hof vormt deze bepaling een ernstige inmenging in het recht op eerbiediging van het privéleven en het recht op bescherming van persoonsgegevens (art. 7 en 8 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie). De UBO-gegevens kunnen immers door eenieder worden opgezocht, opgeslagen en verspreid, hetgeen zou kunnen leiden tot misbruiken. Ook al streeft de bepaling een doelstelling van algemeen belang na die een inmenging zou kunnen rechtvaardigen (m.n. antiwitwasbestrijding), het Hof meent dat voorliggende inmenging niet beperkt is tot het strikt noodzakelijke en niet evenredig is met het nagestreefde doel.
De Belgische wetgever heeft de bepalingen van de Belgische Antiwitwaswetgeving, op grond waarvan elk lid van de bevolking het UBO-register kon raadplegen, aangepast. Op 17 februari 2023 verscheen de Wet tot wijziging van de wet van 18 september 2017 tot voorkoming van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme en tot beperking van het gebruik van contanten (hierna de “Wijzigingswet“) in het Belgisch Staatsblad. Voortaan zal een natuurlijke persoon of rechtspersoon die toegang wenst tot de gegevens in het UBO-register, hiervoor een legitiem belang moeten aantonen.
Wat moet worden verstaan onder een legitiem belang, wordt verduidelijkt in een Koninklijk besluit (KB tot wijziging van het koninklijk besluit van 30 juli 2018 betreffende de werkingsmodaliteiten van het UBO-register), eveneens op 17 februari 2023 gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad. Het legitiem belang moet in elk geval kaderen in de voorkoming van het witwassen van geld, de financiering van terrorisme en verbonden onderliggende activiteiten, zoals gedefinieerd in de Antiwitwaswet (hierna “Antiwitwasbestrijding“). Het KB verduidelijkt dat de aanvrager over een legitiem belang beschikt, indien hij aan één van volgende voorwaarden voldoet:
de aanvrager heeft een doel of voert op duurzame en effectieve wijze activiteiten uit in verband met Antiwitwasbestrijding;
de aanvrager treedt op in rechte in het kader van het doel of activiteiten in verband met Antiwitwasbestrijding, met hetoog op de verdediging van een belang dat verband houdt met dat doel of die activiteiten; of
de aanvrager zal een economische relatie aangaan of verrichtingen uitvoeren met een informatieplichtige en de aanvrager is betrokken in activiteiten die kaderen in Antiwitwasbestrijding
Het kan gaan om bv. onderzoeksjournalisten of NGO’s die betrokken zijn bij Antiwitwasbestrijding.
In praktijk wordt de toegang dus grotendeels afgeschermd voor het grote publiek. Natuurlijke personen en rechtspersonen die niet betrokken zijn bij Antiwitwasbestrijding, hebben geen toegang. Een groot deel van de actoren die wel betrokken zijn bij Antiwitwasbestrijding (bv. omdat zij hiertoe wettelijk verplicht zijn) hadden reeds toegang tot het register, m.n. als bevoegde autoriteiten of onderworpen entiteiten.
In mijn eerste kandidatuur leerde ik het volgende: “[t].a.v. de wetgevende macht bevindt de rechterlijke macht zich in zekere zin in een ondergeschikte positie.” (J. Vande Lanotte en G. Goedertier, Overzicht publiekrecht, Brugge, die Keure, 2003, p. 856, nr. 1340). Vandaag, bijna twintig jaar later, liggen de kaarten wel wat anders.
Op 15 december 2022 heeft het Hof van Cassatie een nieuwe stap gezet inzake de overheidsaansprakelijkheid voor fouten van de wetgever (zie voor een recent overzichtsartikel, F. Bouhon, “La responsabilité civile pour faute du législateur anno 2020″, JT 2020, 745-749). De centrale overweging van dit arrest luidt als volgt.
“La faute du législateur pouvant, sur la base des articles 1382 et 1383 de l’ancien Code civil, engager la responsabilité de l’État consiste en un comportement qui, ou bien s’analyse en une erreur de conduite devant être appréciée suivant le critère du législateur normalement soigneux et prudent, placé dans les mêmes conditions, ou bien, sous réserve d’une erreur invincible ou d’une autre cause d’exonération de la responsabilité, viole une norme de droit national ou de droit international ayant des effets directs dans l’ordre interne qui lui impose de s’abstenir ou d’agir d’une manière déterminée.”
Het principe inzake overheidsaansprakelijkheid voor wetgevende fouten was reeds gevestigd in een aantal eerdere arresten (zie, T. Vansweevelt en B. Weyts, Handboek Buitencontractueel Aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, 233-258. Tevens kan worden verwezen naar de uitgebreide analyse in het bestreden arrest, die in schril contrast staat met de kenmerkende beknoptheid van het Hof van Cassatie). Het klassieke (tegen)argument dat een dergelijke aansprakelijkheid strijdig zou zijn met de scheiding der machten was reeds verworpen.
Het arrest van 15 december 2022 gaat echter een belangrijke stap verder. Tot op heden was er immers grote onzekerheid (zowel in rechtspraak als rechtsleer) over de precieze invulling van het foutbegrip in verhouding tot de wetgever. Meer bepaald was het onduidelijk of de rechter het doen én laten van de wetgever kan toetsen aan de algemene zorgvuldigheidsnorm (dus los van de schending door de wetgever van een hogere rechtsnorm die een welbepaald gedrag oplegt). Pierre Van Ommeslaghe kon het zich dertig jaar geleden maar moeilijk voorstellen (“La responsabilité des pouvoirs publics en droit interne” in Recht halen uit aansprakelijkheid, XIX PUC Willy Delva, Gent, Mys & Breesch, 1993, (412) 431).
“Sans doute est-il difficilement imaginable que l’ on apprécie la responsabilité du législateur selon le critère du “bonus pater familias”, compte tenu de la mission qui lui est constitutionnellement impartie. On voit mal, dans notre régime de droit public, le pouvoir judiciaire censurer la négligence ou l’incompétence du pouvoir législatif considéré comme l’ expression première de la souveraineté de la nation.”
Met het arrest van 15 december 2022 laat het Hof van Cassatie hierover echter geen twijfel meer bestaan. De overheidsrechter kan het wetgevend optreden (ook) toetsen aan de algemene zorgvuldigheidsnorm (zie reeds in die zin, L. Cornelis, Beginselen van het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht. De onrechtmatige daad, Antwerpen, Maklu, 1989, p. 216, nr. 124. Zie ook, met de nodige nuanceringen, E. De Kezel, “Het risico op aansprakelijkheid van de overheid voor fouten van de wetgever”, RW 2009-10, 130-148). En “da’s gene kattenpis”.
Op vraag van het parlement analyseerden Mr. Pierre Van Ommeslaghe en Mr. Johan Verbist in 2008 de situatie als volgt (dit advies bevat ook een omstandige analyse van de rechtspraak op dat ogenblik):
“In de studie werd verdedigd dat het niet aan de rechterlijke macht toekomt om het handelen van de wetgever (of het gebrek aan handelen van deze laatste) te toetsen aan de algemene zorgvuldigheidsverplichting en, dienvolgens, de concrete gedragingen van de wetgever te vergelijken met hetgeen betamelijk is voor een normale en gemiddelde wetgever, geplaatst in dezelfde concrete omstandigheden. Een dergelijke controle, die in de rechtsleer niet onomstreden is, druist onder meer in tegen het beginsel van de scheiding der machten en staat bovendien haaks op de bijzondere rol die in ons constitutioneel bestel aan de wetgever toekomt.” (p. 47)
“Een dergelijk rechterlijk toezicht op de beoordelingsvrijheid van de wetgever, ook al is dit toezicht dan enkel middellijk en marginaal, kan niet overtuigen. Het brengt immers het fragiele evenwicht in gevaar tussen het individuele en het algemene belang dat de wetgever wil bewerkstelligen en lijkt bovendien weinig aangepast aan situaties waarin de wetgever, op grond juist van de beoordelingsbevoegdheid die hem toekomt, een lange termijn strategie uitzet teneinde aan bestaande onvolkomenheden te remediëren.” (p. 48-49)
Eenzelfde terughoudendheid kan bij andere specialisten worden vastgesteld (F. Bouhon, “La responsabilité civile pour faute du législateur anno 2020, JT 2020, (745) p. 749, nr. 16). De door Marc Uyttendaele gevreesde “juge législateur” (M. Uyttendaele, “Du réflexe salutaire à l’ivresse du pouvoir – Premières réflexions sur les arrêts de la Cour de cassation Eglise universelle du Royaume de Dieu et F. J” (noot onder Cassatie 28 september 2006), JLMB 2006, 1554-1564) komt hiermee een stap dichterbij.
Het kan vermoed worden dat deze rechtspraak op twee manieren onthaald zal worden.
Voor sommigen zal deze rechtspraak kaderen in de voltooiing van de rechtsstaat (vgl., W. van Gerven en S. Lierman, Algemeen Deel. Veertig jaar later. Privaat-en publiekrecht in een meergelaagd kader van regelgeving, rechtsvorming en regeltoepassing, Mechelen, Kluwer, 2010, p. 238, nr. 84: “Rechterlijke toetsing van overheidshandelen in de ruime zin van het woord is een centraal gegeven in een democratische staat die ook een rechtsstaat is (…). In een voltooide rechtsstaat omvat zij niet alleen de toetsing van administratief maar ook van wetgevend handelen.”).
Anderen – en ik vermijd bewust al te grote uitspraken – zullen in dit arrest de voltooiing van een machtsgreep van de rechterlijke macht zien. Via het aansprakelijkheidsrecht (en binnen de voorwaarden van dit aansprakelijkheidsrecht) ligt de weg open voor de rechter om de rechter van de wetgever, en zo de finale wetgever, te worden. Een (anticipatief) voorbeeld hiervan wordt reeds geboden door het vonnis in de Belgische Klimaatzaak (zie, p. 57 e.v.).
Waarom wordt dit arrest besproken op deze blog, die zich in essentie richt op het privaatrecht? Omdat dit arrest ook voor het privaatrecht van zeer groot belang zal zijn. De wetgever ordent de maatschappij middels een afweging van alle relevante belangen. Dit gaat met de nodige opportuniteitskeuzen gepaard. Het resultaat van deze oefening kan (voortaan) door elke individuele rechter in vraag worden gesteld in het kader van een aansprakelijkheidsdebat. In principe met de nodige terughoudendheid, maar de mate van terughoudendheid (in woord én in daad) durft nogal eens te verschillen van rechter tot rechter.
Net zoals burgers en ondernemingen zal nu ook de wetgever geconfronteerd worden met de open norm die de algemene zorgvuldigheidsnorm in essentie is. Cynici zullen hierin een bepaalde rechtvaardigheid vinden.
In zijn boek Revolutie met recht sprak de Nederlandse advocaat Roger Cox over “een vrijwillige ondercuratelestelling van regeringen en parlementen door de rechterlijke macht” (p. 232). Met het arrest van 15 december 2022 lijkt deze ondercuratelestelling een feit naar Belgisch recht. Vrijwillig is ze echter niet. Benieuwd hoe dit arrest onthaald zal worden te Natieplein 2, 1008 Brussel.
Today the European Commission presented a new proposal for a directive to harmonise certain aspects of insolvency law. The proposal can be consulted here.
According to the Commission, the very divergent insolvency rules in the EU are often mentioned as a significant obstacle to the further development of the Capital Markets Union. They deliver different outcomes across Member States, and in particular they have different degrees of efficiency in terms of the time it takes to liquidate a company and the value that can eventually be recovered.
The proposal aims at encouraging cross border investment within the single market through targeted harmonisation of insolvency proceedings. It targets the three key dimensions of insolvency law: (i) the recovery of assets from the liquidated insolvency estate; (ii) the efficiency of procedures; and (iii) the predictable and fair distribution of recovered value among creditors. It provides for:
Minimum set of harmonised conditions for exercising avoidance actions;
Strengthening asset traceability through improved access by insolvency practitioners to asset registers, including in a cross-border setting;
Provisions to introduce so called ‘pre-pack’ liquidation procedures. Provisions on a duty of directors to timely file for insolvency to avoid potential asset value losses for creditors;
Simplified liquidation procedure for insolvent microenterprises;
Requirements for improving the representation of creditors’ interests in the proceedings through creditors’ committees;
Enhanced transparency for creditors on the key features of national insolvency regimes, including on the rules governing insolvency triggers and the ranking of claims.
A more detailed analysis of this proposal will follow shortly.
Afgelopen vrijdag werd de derde editie van het boek Bestuur van vennootschappen (B. Tilleman en K. Dewaele m.m.v. Nicolas Van Damme) voorgesteld op een studienamiddag te Leuven. Meer dan ooit is dit hét standaardwerk over alles wat met het bestuursmandaat te maken heeft.
Zelf mocht ik 10 minuten spreken over bestuurdersaansprakelijkheid in het licht van ESG. Mijn slides zijn hier consulteerbaar.
De ideeën vervat in deze presentatie zullen worden uitgewerkt in een bijdrage die (als de peer review succesvol wordt doorstaan) zal worden gepubliceerd in het TRV/RPS.
Algemeen kan gesteld worden dat het aansprakelijkheidsrecht, samen met andere privaatrechtelijke rechtsfiguren, een belangrijke aanvulling is én blijft op de steeds gedetailleerdere regels waarmee ondernemingen en bestuurders rekening moeten houden.
Het foutconcept, begrepen in de zin van een schending van de algemene zorgvuldheidsnorm, bevat hierbij een zeer vruchtbare bodem om allerlei maatschappelijke opvattingen over duurzaamheid juridisch relevant te maken.
Er zijn echter ook hindernissen. Deze situeren zich essentieel op het niveau van de schade en het causaal verband. Toekomstige en onzekere schade, waarbij de band tussen schade en het schadeverwekkend feit onzeker/moeilijk bepaalbaar/speculatief is, komt in principe niet voor vergoeding in aanmerking. Maar de invulling van rechtsbegrippen kan evolueren en het zou niet de eerste keer zijn dat het aansprakelijkheidsrecht door de rechtspraak in nieuwe richtingen wordt geduwd (bv. aansprakelijkheid voor gebrekkige zaken – zie, L. Cornelis, Beginselen van het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, p. 457, nr. 279). Ook de aangekondigde hervorming van het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht is een belangrijk gegeven in dit verband.
In de strijd tegen klimaatverandering worden wereldwijd processen gevoerd tegen overheden en ondernemingen. De Nederlandse Urgenda en Shell-zaken worden hierbij als baanbrekend beschouwd. In beide zaken stond (en staat) de Nederlandse advocaat Roger Cox centraal. Meester Cox beoogt een revolutie met recht, waarin de rechterlijke macht centraal staat.
In de woorden van Mr. Cox is er immers “slechts één democratische uitweg uit de impasse waarin de westerse samenleving zich bevindt”, namelijk “een vrijwillige ondercuratelestelling van regeringen en parlementen door de rechterlijke macht” (Revolutie met recht, p. 232).
De juridische revolutie die Mr Cox nastreeft, heeft voor-en tegenstanders, zowel wat de inzet van de strijd betreft (ondanks de voorzienbare gevolgen) als de daartoe gehanteerde middelen (in essentie de verhouding wetgever-rechter).
Over deze strijd werd een documentaire gemaakt: Duty of Care. Pleiten voor de planeet, die op 2 november 2022 wordt vertoond op Canvas (20.35 u). Aanbevolen, in afwachting van het nieuwe seizoen van The Crown (spoiler: het loopt (ook daar?) niet goed af).
Onafhankelijke bestuurders zijn sedert geruime tijd een essentieel onderdeel van een goede corporate governance. Zij moeten in alle omstandigheden het belang van de vennootschap behartigen en dit vennootschapsbelang afstemmen op de belangen van de verschillende bij de onderneming betrokken belanghebbenden.
Omdat echte onafhankelijkheid zich niet beperkt tot het voldoen aan formele criteria, vond de Corporate Governance Committee het gepast het begrip onafhankelijke bestuurder, de bijzondere gevallen waarin de onafhankelijke bestuurder een doorslaggevende rol speelt en het wenselijke gedrag in die situaties nader toe te lichten. De toelichtende nota (Nederlands en Frans) is thans beschikbaar.
Tijdens de Listed Company Day, zullen prof. dr. Hans De Wulf en drs. Jan Cerfontaine hier dieper op ingaan en spreken over “The role of independent directors: a critical evaluation of current approaches”.
Inschrijven voor deze dag is nog steeds mogelijk. Het volledige programma leest als volgt:
14:00 Welcome and introduction
14:20 Setting the scene – European and international trends impacting directors. Marnix Van dooren, Assurance Partner (EY Belgium)
14:50 Insights into sustainable value creation and stakeholder management. Initial findings of the GUBERNA study on sustainable value creation. Sandra Gobert, Executive Director (GUBERNA)
15:20 The role of independent directors: a critical evaluation of current approaches.
Hans De Wulf, Full Professor (Financial Law Institute at Gent University) Jan Cerfontaine, Guest Professor (Financial Law Institute at Gent University)
15:50 Coffee break
16:20 Panel discussion : The director’s perspective (Moderator: Arie Van Hoe, Executive Manager Law & Business at VBO FEB)
Laurence Debroux, Director (Solvay, Novo Nordisk, Exor NV & Juventus Football Club) Vincent Reuter, Chairman (Credendo & ICC Belgium) Koen Hoffman, Chairman (Greenyard, Fagron, Snowworld & MDxHealth) Herman Daems, Chairman (BNP Paribas Fortis)
17:00 Keynote speech by Pieter Loose, CEO (EKOPAK)
Het Shell-vonnis van 26 mei 2021 blijft juristen beroeren (voor een grondige bespreking, zie J. Bouckaert en S. François, “Actieve rol voor de rechter bij het bepalen van het (ondernemings)beleid? – Noot onder het Shell-vonnis van 26 mei 2021” in A. Van Hoe en G. Croisant (eds.), Brussel, Larcier, 2022, Recht en duurzaamheid / Droit et durabilité, p. 3-60). Zoals toegelicht in een vorige post wordt de strijd verdergezet in hoger beroep. Gisteren hebben de partijen Milieudefensie c.s. geconcludeerd in antwoord op de memorie van grieven van Royal Dutch Shell plc. Deze conclusie (een kloeke 250 bladzijden) kan hier worden geconsulteerd.
Opmerkelijk is dat recent een derde partij (Clintel) een vordering tot tussenkomst (of voeging) in het hoger beroep heeft ingediend. Deze stichting kan in zekere zin beschouwd worden als de tegenhanger van Milieudefensie c.s. Meer info over deze opmerkelijke démarche hier. To be continued, zoveel is zeker.
Communicatie door beursgenoteerde vennootschappen met investeerders is een bijzondere tak van sport, onderworpen aan heel wat gedetailleerde spelregels, waarop wordt toegezien door een scherpe VAR.
Om deze regels toegankelijker te maken heeft de FSMA, tijdens een vergadering (n.a.v. de dertigjarige verjaardag) van de Belgian Investor Relations Association (BelIR), een toolbox voorgesteld. Deze handige toolbox heeft tot doel personen wier taak bestaat uit relaties met investeerders een aantal kapstokken te bieden voor hun interactie met de FSMA.
De toolbox ontsluit op thematische wijze relevante circulaires, mededelingen, praktijkgidsen, FAQs, en kan hier worden geconsulteerd. Een mooi initiatief.
On 23 September 2022, prof. dr. Melissa Vanmeenen (UAntwerpen) en Inge Van de Plas (UAntwerpen) invite you to an international seminar on law reform in secured transactions and insolvency proceedings. The day consists of three parts: PhD workshop, masterclass and the public doctoral defense of Inge Van de Plas.
PhD Workshop
During the PhD workshop selected young researchers have the opportunity to present their ongoing research to an international expert panel, including prof. Neil Cohen (Brooklyn Law School, USA), prof. Orkun Akseli (University of Manchester, UK), prof. Florence George (UNamur) and Prof. Matthias Storme (KU Leuven). Interested researchers can find more information on the PhD workshop in the call for papers. The deadline for applications is 15 August 2022.
Masterclass
In the masterclass, experts will present a topic related to their ongoing research in secured transactions and corporate insolvency proceedings. More information on the (preliminary) program can be found on our website.
Everyone is welcome to attend both the PhD workshop and masterclass, regardless of whether you are selected to present at the PhD Workshop. In order to attend the PhD workshop and/or masterclass, please register here.
Public doctoral defense Inge Van de Plas
At 5pm everyone is invited to the public doctoral defense of Inge Van de Plas. The title of the doctoral research is: Retention of title in secured transactions law from a creditor’s perspective – a comparative analysis of (non-)functional approaches
Afterwards, everyone is welcome at the reception.
Participation is free of charge, however, places are limited. More information on location will follow after registration. Travel expenses are not covered by the organization
Het overlijden van de handelaar werd op deze blog breed verkondigd (zie o.a. Exit het handelsrecht; een nieuw ondernemingsrecht verrijst vóór Pasen). Na jaren van trouwe dienst werd de handelaar verwezen naar de hemel der rechtsbegrippen en ingeruild voor de onderneming. Het concept van de handelaar zou snel verworden tot een rechtshistorisch curiosum om na verloop van tijd alleen nog maar in historische overzichten vermeld te worden.
Maar de wetgever kan de handelaar, zoals een oude liefde, niet loslaten. Met de wet van 20 maart 2022 tot wijziging van de bepalingen van het oud Burgerlijk Wetboek met betrekking tot de verkopen aan consumenten, tot invoeging van een nieuwe titel VIbis in boek III van het oud Burgerlijk Wetboek (BS 31 maart 2022) werd de handelaar opnieuw tot leven gewekt.
Artikel 11 van deze wet voegt artikel 1701/1 toe in het Oud Burgerlijk Wetboek. Dit artikel bevat volgende definitie van het begrip handelaar.
5° “handelaar”: iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon, ongeacht of deze privaat of publiek is, die handelt, mede via een andere persoon die namens hem of voor zijn rekening optreedt, in het kader van zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit;
Voor de regels inzake overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud en digitale diensten wordt dus (opnieuw) gewerkt met het begrip handelaar.
Precies gelet op de nog recente hervorming van het ondernemingsrecht, kan de herintrede van de handelaar verwonderen. Een amendement van de oppositie om handelaar te vervangen door onderneming werd echter niet weerhouden. Het verslag van de eerste lezing bevat daartoe volgende verantwoording
Tot slot stelde mevrouw Van Bossuyt voor om, middels een amendement, het begrip “handelaar” in artikel 11 van het wetsontwerp te vervangen door het begrip “onderneming”. De vice-eersteminister wil het begrip “handelaar” behouden, aangezien dat wordt gebruikt in de richtlijn en in het Europees recht. De definitie van “handelaar” in het Europees recht is ruimer dan die van “onderneming” in het Belgisch recht. De vice eersteminister verwijst in dat verband naar het arrest betreffende BKK Mobil Oil van het Hof van Justitie van de Europese Unie (C-59/12, ECLI:EU:C:2013:634). Zo wordt een met een opdracht van algemeen belang belaste publiekrechtelijke instelling aangemerkt als een “handelaar”. In een aantal rechtsleerartikels wordt overigens bepleit het begrip “onderneming” in Boek VI van het Wetboek van economisch recht te vervangen door het begrip “handelaar”.
Terecht werd opgemerkt dat de vervanging van de handelaar door de onderneming niet alle problemen heeft opgelost. Nieuwe woorden lossen oude problemen niet op. De recente, stille herintrede van de handelaar betekent evenwel een bijkomende factor van complexiteit. Naast de diverse ondernemingsbegrippen in het WER is er nu opnieuw de handelaar in het Oud Burgerlijk Wetboek. Wie kan nog volgen?
Het zou sterk de voorkeur genieten mocht de Belgische wetgever doorheen het recht zoveel mogelijk zou werken met uniforme begrippen en aanknopingspunten. Op een nieuwe verkokering van het recht zit niemand te wachten.
Activisten, zo wil het dominerende verhaal, hebben geen positieve naam (zie over het belang van “the narrative”, M. J. Roe en R. Shapira, “The Power of the Narrative in Corporate Law Making”, Harvard Business Law Review 2021, 237-278). Ze zijn uit op snelle winsten en maken het leven van bestuurders zuur. Een andere visie luidt dat activisten tekortkomingen (en soms meer dan dat) in het ondernemingsbeleid blootleggen en zo waarde creëren voor alle aandeelhouders. Ook leggen activisten meer en meer niet-financiële (ESG) klemtonen.
Het “narratief” van het activisme is niet zwart-wit, maar geschakeerd. Om de verschillende facetten van (ESG)aandeelhoudersactivismein kaart te brengen, organiseren het VBO en de Jean-Pierre Blumberg Leerstoel (UA) op 9 juni 2022 een studiedag gewijd aan activisme. Tijdens deze studiedag zullen alle facetten van (ESG)aandeelhoudersactivisme in kaart worden gebracht.
Het programma van de studiedag is als volgt:
9:30 – 9:55: Setting the scene: causes and consequences of shareholder activism (Tom Vos, University of Antwerp) 9:55 – 10:20: Setting the scene: ESG-focused shareholder activism (Anna Christie, University of Edinburgh and University of Cambridge) 10:20 – 10:45: Setting the scene: recent trends in (ESG) shareholder activism (Wouter Gabriëls, Lazard) 10:45 – 11:00: Q&A nr. 1 11:00 – 11:15: Coffee break
11:15 – 11:40: The activist’s (legal and extra-legal) toolbox (Pierre Nothomb, Deminor) 11:40 – 12:05: The company’s rights, challenges and obligations when faced with activism (Deborah Janssens & Sigrid Ververken, Freshfields) 12:05 – 12:30: Securities law and shareholder activism (Marijke Spooren, Cleary Gottlieb Steen & Hamilton) 12:30 – 12:45: Q&A nr. 2 12:45 – 14:00: Walking lunch 14:00 – 14:25: The view from a non-profit activist (Maria van der Heide, ShareAction) 14:25 – 14:50: The view from an asset manager (Gisele Duenas Leiva, BlackRock) 14:50 – 15:15: The view from the FSMA: what (not) to expect from the securities and markets regulator (Annemie Rombouts, FSMA) 15:15 – 15:30: Q&A nr. 3 15:30 – 16:00: Coffee break
16:00 – 16:25: Shareholder activism in the Belgian courtroom (Robbie Tas, KU Leuven and Intui & Karel Schulpen, Arcas Law) 16:25 – 16:50: Shareholder activism in the Dutch courtroom (Sven Dumoulin, VU Amsterdam and De Brauw Blackstone Westbroek) 16:50 – 17:00: Q&A nr. 4 17:00 – 17:30: Panel discussion Marieke Wyckaert (KU Leuven) Xavier Dieux (ULB) Thierry L’Homme (Linklaters) 17:25 – 17:30 : Closing remarks (Arie Van Hoe)
Inschrijven voor deze unieke studiedag is nog steeds mogelijk.
Een disputatio over de omzetting van de Herstructureringsrichtlijn tussen Dominique De Marez en Frederik De Leo.
De Herstructureringsrichtlijn, die haar intellectuele wortels vindt in de Amerikaanse Chapter 11 procedure, bepaalt dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat betrokken partijen in afzonderlijke categorieën worden behandeld. Deze indeling in categorieën moet voldoende gedeelde belangen weerspiegelen op basis van verifieerbare criteria. Anders dan het collectief akkoord vandaag, komen ook aandeelhouders hierbij nadrukkelijk in het vizier. De nationale (Belgische) wetgever kan er immers voor opteren om aandeelhouders als betrokken partijen bij het reorganisatiegebeuren te betrekken. Wie categorie zegt, zegt onmiddellijk ook categorie-overschrijdende cram-down. Ook met dit nieuwe (en eerder ingewikkelde) concept zal de Belgische praktizijn vertrouwd moeten geraken.
Al deze complexe regels hebben onmiskenbaar een juridische en financiële logica. Even onmiskenbaar is dat zij de met een reorganisatieprocedure gepaard gaande transactiekosten gevoelig dreigen te verhogen. Deze vaststelling doet dan ook de vraag rijzen of België, naar bv. Frans voorbeeld, er niet goed aan zou doen de genereuze KMO-uitzondering maximaal in te vullen. “Europa” laat inderdaad een eenvoudiger insolventierecht toe voor KMO’s. Hierbij speelt ook dat KMO’s op vele vlakken niet zomaar gelijk te stellen zijn met grote ondernemingen (die in dit soort wetgeving vaak als (impliciet) wetgevend paradigma fungeren). Dit zou dan kunnen resulteren in een insolventierecht in twee snelheden. Eenvoudig voor KMO’s; gesofisticeerd voor grotere ondernemingen. Een antwoord op deze vraag, vereist een goed inzicht in de werking en de gevolgen van voormelde nieuwe concepten.
Welke kaart de Belgische wetgever moet trekken, maakt het voorwerp uit van debat tussen Frederik De Leo (KU Leuven en UHasselt, advocaat) en Dominique De Marez (KU Leuven, advocaat).
Dit is één van de drie quaestiones die op 1 juni zullen worden bedisputeerd en waar Professor Xavier Dieux (ULB, advocaat te Brussel) zijn conclusies over zal delen.
De studiemiddag ter ere van vijf jaar Corporate Finance Lab vindt plaats op woensdag 1 juni 2022 te Leuven van 13u35 tot 17u45. De thema’s die aan bod komen zijn de deficitaire vereffening, soorten van aandelen en de gerechtelijke reorganisatie. De inschrijvingsprijs is 75 EUR en omvat een koffiepauze en receptie. Erkenning bij OVB en IBJ voor 4 punten. Erkenning door IGO in aanvraag. Deelname kan fysiek of via livestream. Inschrijven kan hier.
Vanuit de maatschappij klinkt de roep om verduurzaming steeds luider. Algemeen wordt aangevoeld dat een koerswijziging nodig is om de complexe ecologische, maatschappelijke, economische, … uitdagingen het hoofd te bieden. Deze uitdagingen situeren zich niet langer in de toekomst maar in het heden. Een duurzame samenleving veronderstelt een duurzaam (ondernemings)recht. Dus moet de jurist aan de slag om de maatschappelijke roep naar duurzaamheid om te zetten in het recht.
Op vraag van het TBH/RDC heeft een groep auteurs de daad bij het woord gevoegd. De verhouding tussen recht en duurzaamheid werd onderzocht in diverse rechtsgebieden. Het resultaat is een uniek boek dat op transversale wijze inzicht biedt in de verhouding tussen recht en duurzaamheid anno 2022.
Het boek is thans beschikbaar voor duurzame consumptie. Op 6 mei 2022 gaan een aantal auteurs in dialoog met respondenten. Inschrijven voor deze studienamiddag is nog steeds mogelijk.
X ondertekent een arbeidsovereenkomst op 29 mei 2018. Op 19 juni 2018 wordt X failliet verklaard. Valt het loon van X, dat verband houdt met arbeidsprestaties geleverd na 19 juni 2018, in de faillissementsboedel? In een arrest van 31 maart 2022 beantwoordt het Hof van Cassatie deze vraag negatief.
De relevante wetsbepaling luidt als volgt:
Art. XX.110. § 1. Te rekenen van de dag van het vonnis van faillietverklaring verliest de gefailleerde van rechtswege het beheer over al zijn goederen evenals over de goederen die hij tijdens de procedure verkrijgt op grond van een oorzaak die het faillissement voorafgaat. § 2. (….) § 3. (…) Uit het actief van het faillissement worden eveneens uitgesloten de goederen, de bedragen, sommen en uitkeringen die de gefailleerde ontvangt sinds de faillietverklaring op grond van een oorzaak die dateert van na het faillissement. (…)
De inzet van de strijd is onmiddellijk duidelijk: indien de oorzaak van het loon voorafgaat aan het faillissement, valt het loon in de boedel; indien de oorzaak van het loon dateert van na het faillissement, valt het loon buiten de boedel. Een wereld van verschil voor de gefailleerde.
Volgens de curator, die eerder door de feitenrechters in het ongelijk was gesteld, gaat de oorzaak van het loon vooraf aan het faillissement. De arbeidsovereenkomst dateert immers van voor het faillissement en deze overeenkomst bevat de kiem van de toekomstige vorderingen. Vanuit juridisch-technisch oogpunt is dit een redenering die zeker niet zomaar van tafel geveegd kan worden.
Door te beslissen dat het loon als tegenprestatie voor werk geleverd door een werknemer na de faillietverklaring niet het voorwerp van de buitenbezitstelling vormt, zelfs indien de arbeidsprestaties werden geleverd en het loon werd betaald op grond van een arbeidsovereenkomst die dateert van vóór het faillissement, en de betaling van het loon derhalve plaats vindt op grond van een oorzaak die de faillissementsdatum voorafgaat, schendt de appelrechter artikel XX.110, §§1 en 3, tweede lid WER en, voor zoveel als nodig, de artikelen 1108 en 1131 van het oud Burgerlijk Wetboek.
Het Hof van Cassatie volgt de eiseres in cassatie echter niet, met verwijzing naar de parlementaire voorbereiding.
1. (…) Uit de wetsgeschiedenis blijkt de doelstelling van het tweede-kansen-beleid dat de gefailleerde natuurlijke personen moet aanmoedigen om opnieuw aan het economische leven deel te nemen, zodat de opbrengsten van arbeidsprestaties geleverd na de opening van het faillissement buiten de boedel dienen te blijven.
2. Het recht op loon ontstaat door het verrichten van arbeid op grond van een arbeidsovereenkomst. De oorzaak van het door de gefailleerde ontvangen loon is bijgevolg de door hem verrichte arbeid.
3. Hieruit volgt dat het loon dat de gefailleerde ontvangt voor arbeidsprestaties die door hem worden geleverd na het faillissement, uit het actief van het faillissement wordt uitgesloten, ook al werd de arbeidsovereenkomst gesloten vóór het faillissement
Door de oorzaak van het door de gefailleerde ontvangen loon te koppelen aan (het tijdstip van) de door hem verrichte arbeid, wordt besloten dat dit loon buiten de faillissementsboedel valt. Dat de arbeidsovereenkomst, de contractuele bron van het toekomstige loon, aan het faillissement voorafgaat, is hierbij irrelevant voor het Hof. Deze (welwillende) visie strookt met het door de wetgever nagestreefde tweede-kansen-beleid. Dit gezegd zijnde: een beter geadviseerde gefailleerde had zich veel ongemak kunnen besparen door de arbeidsovereenkomst eerst na het faillissementsvonnis te ondertekenen.
Op 26 mei 2021 waren alle ogen gericht op de rechtbank te Den Haag. Die dag deed de rechtbank immers uitspraak over de vordering van Milieudefensie et al. tegen Royal Dutch Shell plc, de topholdingvennootschap van de Shell-groep. Het resultaat is ondertussen gekend (minstens voor de niet-heremieten onder ons). Op grond van de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad) werd geoordeeld dat Royal Dutch Shell plc de verplichting heeft om via het concernbeleid van de Shell-groep de CO2-uitstoot van de activiteiten van de Shell-groep eind 2030 te verminderen met netto 45% ten opzichte van 2019.
Onder juristen zijn de meningen over het Shell-vonnis op zijn zachtst gezegd sterk verdeeld. Sommigen beschouwen het vonnis als juridisch logisch en maatschappelijk noodzakelijk. Anderen beschouwen het vonnis als schoolvoorbeeld van een activistische rechterlijke power grab. Zonder in karikaturen te vervallen, is duidelijk dat het Shell-vonnis geen doornee vonnis is. Het beweegt zich op het snijvlak tussen recht, ecologie, economie en politiek (begrepen als beleidsbepaling).
Tegen het Shell-vonnis werd hoger beroep ingesteld. Dat is al een tijdje bekend. Op 22 maart 2022 heeft Royal Dutch Shell plc haar memorie van grieven neergelegd. Zoals gebruikelijk (zie hier voor de Belgische klimaatzaak) in dit soort klimaatzaken werd deze memorie zowel door appellante als door geïntimeerde online gepubliceerd (de memorie verwijst op p. 80 trouwens naar het vonnis in de Belgische klimaatzaak).
De publicatie van dergelijke processtukken is om meerdere redenen boeiend.
Ten eerste laat dit de geïnteresseerde burger toe het volledige procesverloop te volgen. Zo zal het tussen te komen arrest door eenieder getoetst kunnen worden aan de door de procespartijen ontwikkelde argumenten. Dit is des te relevanter voor de Nederlandse burger, aangezien de inzet van de procedure de contouren van een-op-eengeschil ruimschoots overstijgt, en repercussies heeft voor de (inrichting van de) volledige Nederlandse maatschappij.
Ten tweede bieden de processtukken een volledig inzicht in de complexiteit van het gevoerde debat. Een blik op de inhoudstafel doet elke jurist watertanden. Sommige van de meest complexe én actuele vraagstukken worden in extenso behandeld. Het recht van morgen wordt in real time gevormd, voor de ogen van eenieder die dit wenst te volgen.
Ten derde, maar dat is persoonlijke appreciatie (en los van de grond van de zaak), strekt dit processtuk (velen) tot voorbeeld. In de meest heldere termen worden de meest moeilijke rechtsvragen te lijf gegaan. De vele studenten (en ook wel de vele advocaten) die deze blog lezen, worden vrijblijvend uitgenodigd dit stuk te lezen (in samenhang met het bestreden vonnis). Niet alleen zullen zij hierdoor meer inzicht verwerven in een actueel vraagstuk. Tevens zullen zij zien hoe processtukken op overtuigende manier (kunnen) worden opgesteld (wie meer wil lezen over climate litigation, kan hier terecht, waar volgend mooi citaat is te vinden: “Writing around the hardest legal questions was a risky move. Unless the opposing counsel are incompetent or the judges unprepared, the proverbial chickens will almost always come home to roost“.).
De memorie van antwoord van Milieudefensie moet op 18 oktober 2022 worden ingediend. To be continued dus, en naar alle waarschijnlijkheid opnieuw live te volgen.
Op 6 mei 2022 organiseert het TBH een studienamiddag over recht en duurzaamheid. Tijdens deze namiddag zal o.a. worden gedebatteerd over het Shell-vonnis, en de betekenis van dit vonnis voor België. U weet wat te doen.
Corporate Finance Lab 