Author: Arie Van Hoe

Arie Van Hoe, lawyer (Janson) - corporate law, insolvency law, ESG.

Loon, oorzaak en faillissementsboedel (Cassatie 31 maart 2022)

X ondertekent een arbeidsovereenkomst op 29 mei 2018. Op 19 juni 2018 wordt X failliet verklaard. Valt het loon van X, dat verband houdt met arbeidsprestaties geleverd na 19 juni 2018, in de faillissementsboedel? In een arrest van 31 maart 2022 beantwoordt het Hof van Cassatie deze vraag negatief.

De relevante wetsbepaling luidt als volgt:

 Art. XX.110. § 1. Te rekenen van de dag van het vonnis van faillietverklaring verliest de gefailleerde van rechtswege het beheer over al zijn goederen evenals over de goederen die hij tijdens de procedure verkrijgt op grond van een oorzaak die het faillissement voorafgaat.
  § 2. (….)
  § 3. (…)
  Uit het actief van het faillissement worden eveneens uitgesloten de goederen, de bedragen, sommen en uitkeringen die de gefailleerde ontvangt sinds de faillietverklaring op grond van een oorzaak die dateert van na het faillissement.
 (…)

De inzet van de strijd is onmiddellijk duidelijk: indien de oorzaak van het loon voorafgaat aan het faillissement, valt het loon in de boedel; indien de oorzaak van het loon dateert van na het faillissement, valt het loon buiten de boedel. Een wereld van verschil voor de gefailleerde.

Volgens de curator, die eerder door de feitenrechters in het ongelijk was gesteld, gaat de oorzaak van het loon vooraf aan het faillissement. De arbeidsovereenkomst dateert immers van voor het faillissement en deze overeenkomst bevat de kiem van de toekomstige vorderingen. Vanuit juridisch-technisch oogpunt is dit een redenering die zeker niet zomaar van tafel geveegd kan worden.

Door te beslissen dat het loon als tegenprestatie voor werk geleverd door een werknemer na de faillietverklaring niet het voorwerp van de buitenbezitstelling vormt, zelfs indien de arbeidsprestaties werden geleverd en het loon werd betaald op grond van een arbeidsovereenkomst die dateert van vóór het faillissement, en de betaling van het loon derhalve plaats vindt op grond van een oorzaak die de faillissementsdatum voorafgaat, schendt de appelrechter artikel XX.110, §§1 en 3, tweede lid WER en, voor zoveel als nodig, de artikelen 1108 en 1131 van het oud Burgerlijk Wetboek.

Het Hof van Cassatie volgt de eiseres in cassatie echter niet, met verwijzing naar de parlementaire voorbereiding.

1. (…)
Uit de wetsgeschiedenis blijkt de doelstelling van het tweede-kansen-beleid dat de gefailleerde natuurlijke personen moet aanmoedigen om opnieuw aan het economische leven deel te nemen, zodat de opbrengsten van arbeidsprestaties geleverd na de opening van het faillissement buiten de boedel dienen te blijven.

2. Het recht op loon ontstaat door het verrichten van arbeid op grond van een arbeidsovereenkomst. De oorzaak van het door de gefailleerde ontvangen loon is bijgevolg de door hem verrichte arbeid.

3. Hieruit volgt dat het loon dat de gefailleerde ontvangt voor arbeidsprestaties die door hem worden geleverd na het faillissement, uit het actief van het faillissement wordt uitgesloten, ook al werd de arbeidsovereenkomst gesloten vóór het faillissement

Door de oorzaak van het door de gefailleerde ontvangen loon te koppelen aan (het tijdstip van) de door hem verrichte arbeid, wordt besloten dat dit loon buiten de faillissementsboedel valt. Dat de arbeidsovereenkomst, de contractuele bron van het toekomstige loon, aan het faillissement voorafgaat, is hierbij irrelevant voor het Hof. Deze (welwillende) visie strookt met het door de wetgever nagestreefde tweede-kansen-beleid. Dit gezegd zijnde: een beter geadviseerde gefailleerde had zich veel ongemak kunnen besparen door de arbeidsovereenkomst eerst na het faillissementsvonnis te ondertekenen.

Het vervolg van het Shell-vonnis: eerste ronde

Op 26 mei 2021 waren alle ogen gericht op de rechtbank te Den Haag. Die dag deed de rechtbank immers uitspraak over de vordering van Milieudefensie et al. tegen Royal Dutch Shell plc, de topholdingvennootschap van de Shell-groep. Het resultaat is ondertussen gekend (minstens voor de niet-heremieten onder ons). Op grond van de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad) werd geoordeeld dat Royal Dutch Shell plc de verplichting heeft om via het concernbeleid van de Shell-groep de CO2-uitstoot van de activiteiten van de Shell-groep eind 2030 te verminderen met netto 45% ten opzichte van 2019.

Onder juristen zijn de meningen over het Shell-vonnis op zijn zachtst gezegd sterk verdeeld. Sommigen beschouwen het vonnis als juridisch logisch en maatschappelijk noodzakelijk. Anderen beschouwen het vonnis als schoolvoorbeeld van een activistische rechterlijke power grab. Zonder in karikaturen te vervallen, is duidelijk dat het Shell-vonnis geen doornee vonnis is. Het beweegt zich op het snijvlak tussen recht, ecologie, economie en politiek (begrepen als beleidsbepaling).

Tegen het Shell-vonnis werd hoger beroep ingesteld. Dat is al een tijdje bekend. Op 22 maart 2022 heeft Royal Dutch Shell plc haar memorie van grieven neergelegd. Zoals gebruikelijk (zie hier voor de Belgische klimaatzaak) in dit soort klimaatzaken werd deze memorie zowel door appellante als door geïntimeerde online gepubliceerd (de memorie verwijst op p. 80 trouwens naar het vonnis in de Belgische klimaatzaak).

De publicatie van dergelijke processtukken is om meerdere redenen boeiend.

Ten eerste laat dit de geïnteresseerde burger toe het volledige procesverloop te volgen. Zo zal het tussen te komen arrest door eenieder getoetst kunnen worden aan de door de procespartijen ontwikkelde argumenten. Dit is des te relevanter voor de Nederlandse burger, aangezien de inzet van de procedure de contouren van een-op-eengeschil ruimschoots overstijgt, en repercussies heeft voor de (inrichting van de) volledige Nederlandse maatschappij.

Ten tweede bieden de processtukken een volledig inzicht in de complexiteit van het gevoerde debat. Een blik op de inhoudstafel doet elke jurist watertanden. Sommige van de meest complexe én actuele vraagstukken worden in extenso behandeld. Het recht van morgen wordt in real time gevormd, voor de ogen van eenieder die dit wenst te volgen.

Ten derde, maar dat is persoonlijke appreciatie (en los van de grond van de zaak), strekt dit processtuk (velen) tot voorbeeld. In de meest heldere termen worden de meest moeilijke rechtsvragen te lijf gegaan. De vele studenten (en ook wel de vele advocaten) die deze blog lezen, worden vrijblijvend uitgenodigd dit stuk te lezen (in samenhang met het bestreden vonnis). Niet alleen zullen zij hierdoor meer inzicht verwerven in een actueel vraagstuk. Tevens zullen zij zien hoe processtukken op overtuigende manier (kunnen) worden opgesteld (wie meer wil lezen over climate litigation, kan hier terecht, waar volgend mooi citaat is te vinden: “Writing around the hardest legal questions was a risky move. Unless the opposing counsel are incompetent or the judges unprepared, the proverbial chickens will almost always come home to roost“.).

De memorie van antwoord van Milieudefensie moet op 18 oktober 2022 worden ingediend. To be continued dus, en naar alle waarschijnlijkheid opnieuw live te volgen.

Op 6 mei 2022 organiseert het TBH een studienamiddag over recht en duurzaamheid. Tijdens deze namiddag zal o.a. worden gedebatteerd over het Shell-vonnis, en de betekenis van dit vonnis voor België. U weet wat te doen.

Recht en duurzaamheid | TBH-studienamiddag 6 mei 2022

Vanuit de maatschappij klinkt de roep om verduurzaming steeds luider. Algemeen wordt aangevoeld dat een koerswijziging nodig is om de complexe ecologische, maatschappelijke, economische, … uitdagingen het hoofd te bieden. Deze uitdagingen situeren zich niet langer in de toekomst maar in het heden.

Een duurzame samenleving veronderstelt een duurzaam (ondernemings)recht. Dus moet de jurist aan de slag om de maatschappelijke roep naar duurzaamheid om te zetten in het recht.

Op vraag van het TBH heeft een grote groep auteurs de daad bij het woord gevoegd en de verhouding tussen recht en duurzaamheid onderzocht in diverse rechtsgebieden. Het resultaat is een uniek boek dat op transversale wijze inzicht biedt in de verhouding tussen recht en duurzaamheid anno 2022.

Dit boek wordt voorgesteld op 6 mei 2022. Een aantal van de auteurs zullen de belangrijkste bevindingen van hun onderzoek voorstellen en hierover in debat treden met goed geplaatste respondenten. De repliek van de respondenten zal aldus de geschreven analyse aanvullen. Inschrijven kan hier.

Duurzaamheid: wegwijs in de nieuwe rapporteringsverplichtingen voor genoteerde vennootschappen (FSMA)

De FSMA publiceert een mededeling waarin ze nieuwe EU-regels inzake duurzaamheidsrapportering voor genoteerde vennootschappen uitlegt. Deze nieuwe rapportering is essentieel om tegemoet te komen aan de toenemende vraag van investeerders naar betrouwbare en kwaliteitsvolle duurzaamheidsinformatie. De nieuwe rapportering treedt stapsgewijs in werking en zal vanaf boekjaar 2022 volledig van kracht zijn.

Dit initiatief van de FSMA is zeer welgekomen.

De algemene vergadering anno 2022 – Q&A

Samen met Linklaters heeft het VBO een brochure opgesteld die de verschillende scenario’s in kaart brengt en enkele terugkerende vragen beantwoordt. Met deze brochure kunnen (genoteerde) ondernemingen op gerichte wijze een keuze maken over het verloop van hun algemene vergadering.

De brochure ‘Annual Shareholders’ Meetings in 2022 – Q&As for listed companies’ kan hier worden geraadpleegd.

De autonomie van het strafrecht en het failllissement (Cassatie 1 februari 2022)

Sinds vele jaren is het faillissementsrecht humaner geworden. Eerder dan gefailleerden persoonlijk te sanctioneren, wordt volop ingezet op een tweede kans, een nieuwe start (voor een mooie beschrijving van deze evolutie, zie H. Cousy, “Paradigmawijzigingen in het insolventierecht?” in Van alle markten. Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia, 2008, 283-294). Deze evolutie betekent niet dat het strafrecht het faillissement volledig heeft losgelaten. De artikelen 489 e.v. van het Strafwetboek bevatten nog steeds – en terecht – een aantal misdrijven die verband houden met (de staat van) het faillissement. Ivan Verougstraete schrijft hierover treffend het volgende (Manuel de l’insolvabilité de l’entreprise, p. 1509, nr. 2043):

Le livre XX est caractérisé par son ton beaucoup plus nuancé en ce qui concerne l’aspect répressif. Il serait néanmoins faux de voir dans le livre XX l’abandon de punir le débiteur indélicat. La répression pénale tout comme la possibilité offerte d’agir en responsabilité sont des outils de protection des transactions économiques

Hierbij moet rekening worden gehouden met de autonomie van het strafrecht. Het arrest van 1 februari 2022 (her)bevestigt deze autonomie (zie voor algemene toelichting, I. Verougstraete Manuel de l’insolvabilité de l’entreprise, 1513-1517; A. Zenner, Traité du droit de l’insolvabilité, 1619-1622).

Een vennootschap wordt op 28 september 2017 failliet verklaard door de (toenmalige) rechtbank van koophandel Antwerpen, afd. Hasselt (op basis van de publicaties in het Belgisch Staatsblad werd de staking van betaling op dezelfde dag vastgesteld en is dit steeds zo gebleven).

Strafrechtelijk – meer bepaald voor wat de toepassing betreft van de artikelen 489bis, 2° en 4°, 489ter, 1°, en 490bis Strafwetboek – wordt de datum van staking van betaling en het wankelen van het krediet evenwel vastgesteld op 1 augustus 2016.

Tegen het oordeel van de feitenrechters wordt cassatieberoep ingesteld. Het Hof van Cassatie (her)bevestigt vooreerst de autonomie van het strafrecht.

Het staat aan de strafrechter ingeval van een vervolging wegens de door de artikelen 489bis, 2° en 4°, en 489ter, 1°, Strafwetboek bedoelde insolventiemisdrijven, de datum te bepalen van het werkelijk faillissement indien daarover betwisting wordt gevoerd. De strafrechter is daarbij niet gebonden door de door het ondernemingsgerecht aangenomen datum.

Of de faillissementsvoorwaarden – zoals deze in herinnering worden gebracht door het Hof van Cassatie (duurzame staking van betaling en geschokt krediet) – voldaan is, wordt onaantastbaar beoordeeld door de strafrechter.

De strafrechter oordeelt onaantastbaar of aan de voorwaarden van het op duurzame wijze opgehouden hebben van betalen en het geschokt zijn van het krediet is voldaan. Het Hof gaat wel na de of rechter uit zijn vaststellingen geen gevolgen afleidt die op grond daarvan onmogelijk kunnen worden verantwoord

In casu oordeelt het Hof van Cassatie dat de beroepsrechter wettig de datum van het ophouden van betalen en het wankelen van het krediet op 1 augustus 2016 kon bepalen.

Het strafrecht is aldus in verregaande mate autonoom wat het faillissement betreft. Verregaand, doch niet volledig. Artikel 489 quater Strafwetboek voorziet immers in volgende nuancering.

De strafvordering terzake van de strafbare feiten omschreven in de artikelen 489, 489bis en 489ter wordt vervolgd los van enige vordering die bij de ondernemingsrechtbank mocht zijn ingesteld. Nochtans kan de staat van faillissement voor de strafrechter niet worden betwist wanneer hij vastgesteld is bij een in kracht van gewijsde gegane beslissing van de ondernemingsrechtbank of van het hof van beroep aan het slot van een procedure waarbij de beklaagde partij was, hetzij persoonlijk, hetzij als vertegenwoordiger van de gefailleerde onderneming.

Wanneer aan de voorwaarden van dit artikel is voldaan, kan de staat van faillissement niet meer voor de strafrechter worden betwist. Deze uitzondering op de autonomie van het strafrecht beperkt zich echter tot wat er staat, nl. de staat van het faillissement (I. Verougstraete Manuel de l’insolvabilité de l’entreprise, p. 1515, nr. 2051; A. Zenner, Traité du droit de l’insolvabilité, p. 1621, nr. 2385). De datum van het vervuld zijn van de faillissementsvoorwaarden wordt nog steeds autonoom door de strafrechter bepaald, zo oordeelde het Hof van Cassatie in een arrest van 21 februari 2012.

Met uitzondering van de vaststelling van de staat van faillissement in de in artikel 489quater Strafwetboek vermelde omstandigheden heeft een uitspraak van de rechtbank van koophandel geen gezag van gewijsde in het strafproces. De strafrechter vermag derhalve het tijdstip van het ophouden van betalingen te bepalen op een vroegere datum dan de door de rechtbank van koophandel bepaalde datum.

Zie hierover recent nog, P. Waeterinckx en J. Petersen, “Too little too late volgens het Hof van Cassatie: veroordeling wegens “laattijdige aangifte van faillissement” zelfs mogelijk bij hangende procedures van schuldbetwisting”, TBH 2021/8, (1029), p. 1030, nr. 4, met verwijzingen.

Restitutie na vernietiging: niet automatisch voor alle verbintenissen (Cass. 2 december 2021)

“De executant is gehouden tot de restitutie van al hetgeen krachtens de tenuitvoerlegging werd ontvangen. Dit is ook logisch. Aangezien de rechtsgrond voor hetgeen door de tenuitvoerlegging of onder druk ervan werd betaald, is komen te vervallen, moeten deze betalingen worden teruggedraaid” (E. Dirix, Beslag in APR 2018, nr. 300). Geldt deze logica op dezelfde wijze voor alle soorten verbintenissen? Het cassatiearrest van 2 december 2021 beantwoordt deze vraag negatief.

De eisers in cassatie waren veroordeeld over te gaan tot de berging van een schip en daartoe een overeenkomst af te sluiten met een bergingsfirma onder verbeurte van een dwangsom. Deze veroordeling werd uitgevoerd, tegen een pittig prijskaartje van EUR 14.800.000.

Het arrest houdende veroordeling tot het afsluiten van die overeenkomst werd naderhand vernietigd door het Hof van Cassatie. Uiteraard stellen de eisers in cassatie zich op dat ogenblik niet tevreden met de morele overwinning, maar willen ze het geld terug dat ze – ten onrechte, zo blijkt – hebben betaald aan de bergingsfirma. Met het vernietigingsarrest in de hand laten ze een bevel tot betaling bevelen aan de verweerders in cassatie (en bekomen ze ook effectief de ontvangst van EUR 14.800.000 – in hoofdsom).

De verweerders in cassatie (de Belgische Staat, het Vlaams Gewest en de Vlaamse Gemeenschap; de positie van deze partijen was niet identiek, maar dat is minder relevant voor deze bespreking) stellen verzet in tegen het bevel tot betaling. Het in cassatie bestreden arrest van het Hof van Beroep te Brussel verklaart het betalingsbevel onrechtmatig en beveelt de terugbetaling van de EUR 14.800.000 (in hoofdsom). Tegen dit arrest wordt cassatieberoep ingesteld (het cassatiemiddel bestond uit twee onderdelen, na de beoordeling van het eerste onderdeel vertoonde het tweede onderdeel geen belang meer).

Eisers in cassatie hebben, voor alle duidelijkheid, niet rechtstreeks betaald aan verweerders in cassatie. Ze hebben wel, na daartoe veroordeeld te zijn op vordering van verweerders in cassatie, een overeenkomst afgesloten met een derde partij (de bergingsfirma) en in uitvoering van deze overeenkomst een zeer substantieel bedrag betaald, waarvan ze nu de terugbetaling vorderen (van verweerders in cassatie, niet van de bergingsfirma). Het Hof van Beroep te Brussel achtte dit niet mogelijk. Ten onrechte redeneren de eisers in cassatie:

Derhalve miskent de appelrechter de restitutieplicht na cassatie zoals die voortvloeit uit de onverschuldigde betaling en de verrijking zonder oorzaak. Immers, wanneer de oorspronkelijke schuldenaar veroordeeld werd om iets te doen, en in het kader van de gedwongen tenuitvoerlegging contracteert deze schuldenaar met een derde om de prestatie te verrichten, dan kan de oorspronkelijke schuldenaar, na cassatie van de rechterlijke beslissing die de titel vormde voor de tenuitvoerlegging, wel degelijk lastens zijn wederpartij aanspraak maken op een vergoeding voor de prestatie die hij door de derde heeft laten leveren op grond van de vernietigde beslissing, ook al heeft de wederpartij zelf nooit een betaling ontvangen van de oorspronkelijke schuldenaar.

Het Hof van Cassatie ziet de zaken anders.

1. Krachtens artikel 1494 Gerechtelijk Wetboek kan geen uitvoerend beslag worden gelegd dan krachtens een uitvoerbare titel en wegens vaststaande en zekere zaken.

2 De vernietiging in cassatie leidt tot de vernietiging van al de uitvoeringshandelingen die op de vernietigde beslissing zijn gesteund zodat er restitutie plaatsvindt van al hetgeen krachtens die beslissing werd betaald. Het cassatiearrest levert aldus een titel op voor de terugvordering van hetgeen krachtens de vernietigde beslissing werd betaald zonder dat het cassatiearrest deze terugbetaling dient te bevelen.

Indien de veroordeling echter geen betrekking heeft op de betaling van een geldsom of op de afgifte van een zaak, maar op een verbintenis iets te doen of iets niet te doen, levert het cassatiearrest geen dergelijke titel op en dient de bodemrechter de omvang van de restitutieplicht te bepalen. Hieraan doet niet af dat voor de uitvoering van de veroordeling een betaling werd gedaan aan een derde.

Het onderdeel dat van een andere rechtsopvatting uitgaat, faalt naar recht.

De vernietiging in cassatie leidt automatisch tot de vernietiging van al de uitvoeringshandelingen die op de vernietigde beslissing zijn gesteund. Restitutie is aan de orde. Volstaat het vernietigingsarrest hiervoor? Niet steeds volgens het Hof van Cassatie. Een onderscheid moet hierbij gemaakt worden tussen:

  • de (vernietiging van een) veroordeling tot betaling van een geldsom of de afgifte van een zaak: het vernietigingsarrest volstaat;
  • de (vernietiging van een) veroordeling om iets te doen of niet te doen: het vernietigingsarrest volstaat niet, zelfs wanneer voor de uitvoering van de veroordeling een betaling werd gedaan aan een derde. In dit geval dient de bodemrechter de omvang van de restitutieplicht te bepalen.

Bij deze uitkomst kan een kritische noot worden geplaatst. Stel dat er geen discussie bestaat over de effectieve betaling én het bedrag door eisers in cassatie aan de bergingsfirma (in casu was daar wel twijfel over, daarover ging het tweede onderdeel van het cassatiemiddel), op basis van een onterechte veroordeling tot het afsluiten van een overeenkomst? Is het dan proceseconomisch dat het vernietingsarrest niet volstaat als uitvoerbare titel om restitutie te bekomen door diegenen die deze onterechte betaling hebben veroorzaakt? Overtuigt het onderscheid tussen de (rechtstreekse) betaling van een geldsom en de betaling van een geldsom (aan een derde partij) op basis van een verbintenis om iets te doen (i.e. een overeenkomst afsluiten)? Het (juridische) onderscheid tussen beide soorten verbintenissen is duidelijk; het eindresultaat is echter weinig logisch.

Naleving van de Belgische Corporate Governance Code 2020

Voor de zevende keer hebben GUBERNA en het VBO een gezamenlijk onderzoek uitgevoerd naar de naleving van de Belgische Corporate Governance Code. Deze nieuwe editie is de eerste die zich toespitst op de Belgische Corporate Governance Code 2020. De resultaten van deze studie kunnen als volgt worden samengevat: vennootschappen passen 89,9% van de bepalingen van de Code gewoon toe en voor 6,4% van de bepalingen leggen zij uit waarom zij ervan afwijken. Dit wijst erop dat genoteerde vennootschappen weinig of geen gebruik maken van de flexibiliteit die het “comply or explain”-beginsel biedt, zoals reeds in eerdere studies is geconstateerd. Een minder positieve bevinding is dat 4% van de bepalingen van de Code niet wordt toegepast, zonder dat dit wordt toegelicht. Het volledige rapport kan hier worden geconsulteerd.

Naar aanleiding van de evaluatie werden twee nieuwe toelichtende nota’s gepubliceerd. De eerste nota heeft betrekking op de verslaggeving over de naleving van de code. De tweede nota verschaft bijkomende toelichting inzake remuneratie.

Kennelijk grove fout en bestuurders van kleine ondernemingen: wie draagt de bewijslast? (Cassatie 2 december 2021)

Bij een deficitair faillissement (niet elk faillissement eindigt deficitair) kunnen de huidige of gewezen (feitelijke) bestuurders/zaakvoerders aansprakelijk worden gesteld voor het geheel of een deel van de schulden van de onderneming ten belope van het tekort, indien een door hen begane, kennelijk grove fout heeft bijgedragen tot het faillissement. Deze aansprakelijkheidsgrond bevond zich vroeger in het vennootschapsrecht (in de artikelen 265, 409 en 530 W.Venn.) en thans in het insolventierecht (art. XX.225 WER – zie hier (beknopt) over de reden van deze verplaatsing).

 Deze bijzondere aansprakelijkheid is niet van toepassing op bestuurders/zaakvoerders van kleine ondernemingen (zoals gedefinieerd in de wet). Rijst de vraag op wie de bewijslast rust van deze uitzondering. Op de eisende partij (een individuele schuldeiser of de curator) of op de verwerende partij (de geviseerde bestuurder/zaakvoerder). In de rechtsleer (p. 253, bovenaan) werd gesteld dat het aan de bestuurder/zaakvoerder toekomt aan te tonen of hij/zij al dan niet onder deze exceptie valt. Deze visie werd bevestigd door het Hof van Cassatie in een arrest van 2 december 2021:

Uit de samenhang van deze wetsbepalingen [art. 870 Ger.W. en art. 265 W.Venn.] volgt dat de zaakvoerder dient te bewijzen dat de in artikel 265, tweede lid, Wetboek van Vennootschappen bedoelde drempels niet zijn overschreden zodat artikel 265, eerste lid, Wetboek van Vennootschappen niet op hem kan worden toegepast.

Het onderdeel dat ervan uitgaat dat de curator dient te bewijzen dat de gefailleerde vennootschap de drempels van artikel 265, tweede lid, Wetboek van Vennootschappen overschrijdt, berust op een onjuiste rechtsopvatting en faalt bijgevolg naar recht.

Geen tweede kans voor pre-pack?

Trouwe lezers van deze blog zijn goed vertrouwd met de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie inzake het behoud van de rechten van werknemers bij insolventieprocedures. Arresten zoals Estro en Plessers kennen geen geheimen voor hen. Lezers van deze blog zijn ook op de hoogte van de zaak Heiploeg. Met deze prejudiciële vraag nodigde de Hoge Raad het Hof van Justitie uitdrukkelijk uit om het roer om te gooien. De conclusie van AG Pitruzzella van 9 december 2021 doet vermoeden dat dit niet snel zal gebeuren.

Eeuwige twistappel in deze zaken is de invulling van art. 5.1 Richtlijn 2001/23/EG. Deze bepaling voorziet in volgende uitzondering op het principe (art. 4.1) van de continuiteit van arbeidsovereenkomsten bij de overgang van ondernemingen.

Tenzij de lidstaten anders bepalen, zijn de artikelen 3 en 4 niet van toepassing op een overgang van een onderneming, vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn).

Om onder de uitzondering te vallen, moet er dus sprake zijn van een (faillissements)procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder (de overige voorwaarden worden hier buiten beschouwing gelaten).

Enkele elementaire opmerkingen ter inleiding. De onderneming, zo zal elke boekhouder zeggen, behoort tot het vermogen van de schuldenaar (in financiële moeilijkheden). Een goede (om niet te zeggen: “de beste”) manier om het vermogen te liquideren, is om de onderneming geheel of gedeeltelijk in going concern over te dragen. Waarom? Om dezelfde reden dat een geassembleerde auto in de regel meer waard is dan de som van het motorblok, de banden en het chassis. In de vereniging van de materiële en immateriële bestanddelen die een onderneming samenstellen en kenmerken, zit een meerwaarde besloten. Soms, niet altijd, wordt iemand bereid gevonden een prijs te betalen voor deze meerwaarde. Een overdracht in going concern gebeurt dan tegen een optimale prijs, met behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid. Iedereen blij! Wanneer dit zo is, kan gesteld worden dat het vermogen van de vervreemder optimaal is vereffend. In continuïteit, maar nog steeds vereffend. Deze banale inzichten worden (overigens) erkend door de AG.

Het veiligstellen van de operationele activiteiten van de onderneming in faillissement, of ten minste van de levensvatbare onderdelen ervan, kan het mogelijk maken dat in het kader van de liquidatie bij de vervreemding van die onderneming of van die onderdelen een hogere prijs wordt verkregen dan bij de verkoop van de afzonderlijke activa. Het staat buiten kijf dat de waarde van een onderneming die nog normaal operationeel is, in de regel duidelijk hoger is dan de waarde van de activa afzonderlijk genomen en dan de waarde van dezelfde onderneming indien bekend zou worden dat zij in een situatie van ernstige financiële problemen verkeert. Bovendien voorkomt het waarborgen van de continuïteit van de bedrijfsactiviteiten ook dat de goodwill verloren gaat, een „activum” met een eigen economische waarde dat bijdraagt tot het vermogen waarop de schuldeisers verhaal kunnen nemen. Het veiligstellen van het operationele karakter van de onderneming heeft dus niet alleen voordelen voor de werkgelegenheid en het sociale beleid, maar kan er ook voor zorgen dat de schuldeisers een hoger bedrag uitbetaald krijgen.

Toch besluit de AG niet dat er sprake is van een (faillissements)procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder. De Nederlandse pre-pack zou daarentegen een procedure zijn met als “hoofddoel” de voortzetting van de activiteit van de onderneming, terwijl art. 5.1 alleen van toepassing zou zijn op procedures die als “hoofddoel” de liquidatie van het vermogen van de schuldenaar beogen. Het onderscheid tussen (en het verband tussen) beide soorten procedures wordt nog nader als volgt toegelicht.

Het is zeker waar, zoals de verwijzende rechter onderstreept, dat de pre-pack tot het kader behoort van de faillissementsprocedure – die er ongetwijfeld toe dient de opbrengst voor de schuldeisers zo hoog mogelijk op te drijven – en dat het ultieme doel ervan is om in de daaropvolgende faillissementsprocedure een wijze van liquidatie mogelijk te maken waarbij (een deel van) de tot het vermogen van de vervreemder behorende onderneming als going concern wordt verkocht zodat een zo hoog mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers wordt behaald, zoals wordt vermeld in punt (v) van de eerste prejudiciële vraag, maar dat neemt niet weg dat deze pre-pack er in de eerste plaats toe strekt om te garanderen dat de onderneming, of de levensvatbare onderdelen ervan, wordt voortgezet, omdat juist die continuïteit de voorwaarde is voor een zo hoog mogelijke opbrengst voor de schuldeisers. Deze maximale opbrengst wordt behaald door de onderneming draaiende te houden. Dientengevolge bestaat de voornaamste doelstelling van de pre-pack erin de ondernemingsactiviteiten voort te zetten, en die voortzetting maakt dat de schuldeisers een zo hoog mogelijk bedrag wordt uitbetaald.

De redenering van de AG (en de eerder aangehaalde rechtspraak van het Hof van Justitie waarop deze redenering steunt) kan niet overtuigen.

De overdracht in going concern van een onderneming gebeurt (precies) met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder. Dat deze vorm van liquidatie gepaard gaat met de continuïteit van een vermogensbestanddeel (de onderneming of een deel daarvan) doet hier geen enkele afbreuk aan. Vanuit juridisch oogpunt is er geen enkel verschil tussen een stuksgewijze liquidatie en een liquidatie in going concern. In beide gevallen is er sprake van vermogensvereffening. Het onderscheid naargelang het “hoofddoel” is artificiëel (en voegt een voorwaarde toe die kennelijk niet besloten ligt in art. 5.1)

In casu werden er 210 van de circa 300 werknemers overgenomen. Voor een dergelijk resultaat zouden alle betrokkenen, in de eerste plaats de overnemer, moeten worden gefeliciteerd. Door het rechtskader van deze overdracht te ondergraven, worden dergelijke overnames (die sowieso risicovol zijn) nog minder aantrekkelijk. Waarschijnlijk gevolg: een veel groter verlies van werkgelegenheid. Dit wordt ook erkend door de AG (die dan maar enkele onzekere pistes aanreikt die het hoofdprobleem niet oplossen, zie overweging 79).

In de eerste plaats is er geen twijfel aan dat prefaillissementsprocedures als de pre-pack, voor zover ze bedoeld zijn om verlies van waarde en van werkgelegenheid na de vervreemding van alle activiteiten van een onderneming na faillietverklaring te voorkomen en te vermijden, of ten minste te beperken, een belangrijke rol spelen in de samenleving en dus moeten worden begunstigd. We moeten dus te rigide benaderingen voorkomen die tot gevolg hebben dat dergelijke procedures in de praktijk geen doel treffen. In dat perspectief moet de vraag worden gesteld of een uitlegging van de betrokken bepaling die de verkrijger – in geval van vervreemding van een failliete onderneming of onderdelen daarvan – verplicht het gehele personeelsbestand van de failliete onderneming over te nemen, in sommige gevallen wellicht een afschrikkend effect zal hebben op het gebruik van de pre-pack.

Het risico (dat zowel in de opmerkingen van enkele interveniënten voor het Hof als in de Nederlandse rechtsleer naar voren wordt gebracht) is namelijk dat de toepassing van de bepaling die in deze zaak aan de orde is, in bepaalde situaties in concreto zelfs de algemene doelstelling van bescherming van werknemers die door de richtlijn wordt nagestreefd en die in de punten 32 e.v. van deze conclusie is uiteengezet, kan doorkruisen. Wanneer de overname van het gehele personeelsbestand door de verkrijger van de onderneming in moeilijkheden (of onderdelen ervan) om economische, technische of organisatorische redenen verhindert dat de bedrijfsactiviteiten worden voortgezet, zou het ingaan tegen de belangen van de werknemers om die overname op te leggen. Met andere woorden, als de onderneming op faillissement afstevent en voor de voortzetting van (ten minste een deel van) het bedrijf objectief een reductie van het personeelsbestand of een wijziging van de arbeidsvoorwaarden van de werknemers noodzakelijk is, is het beter dat enkel een deel van de werknemers wordt overgenomen tegen minder gunstige voorwaarden dan dat de onderneming failliet gaat en de werkgelegenheid geheel verloren gaat.

Desondanks komt de AG tot het besluit dat niet voldaan is aan de voorwaarde van art. 5.1. Deze conclusie staat haaks op een elementair begrip van het concrete verloop van een insolventieprocedure. Liquideren is liquideren. Liquideren met maximaal behoud van werkgelegenheid is een bonus, niet iets waar punten voor moeten worden afgetrokken.

Indien het Hof van Justitie deze conclusie volgt (wat mij op basis van de eerder aangehaalde rechtspraak eerder waarschijnlijk lijkt), is het tijd voor een grondig debat over de (diverse) doelstellingen van insolventieprocedures (o.a. het behoud van arbeidsplaatsen en het maximaliseren van waarde voor schuldeisers) en de middelen om deze (divergerende dan wel convergerende) doelstellingen te verwezenlijken. Een dergelijke discussie zal waardevoller zijn dan een zoveelste Europese discussie over één of ander detail van het nationale insolventierecht.

Hoge Raad (NDL) over huur en corona

De coronacrisis heeft vele huurovereenkomsten onder spanning gezet. Vrij snel na het uitbreken van de crisis rees de vraag hoe de financiële gevolgen van deze uitzonderlijke crisis, en de overheidsmaatregelen om de crisis te lijf te gaan, verdeeld zouden worden tussen verhuurder en huurder. De rechtspraak hierover is nog in volle ontwikkeling.

Vandaag heeft de Nederlandse Hoge Raad op principiële wijze uitspraak gedaan over rechtsvragen die vroeg of laat ook het Hof van Cassatie zullen bereiken.

De eerste vraag (in de volgorde bepaald door de Hoge Raad) was of de beperking in het gebruik van het gehuurde een onvoorziene omstandigheid (in de zin van art. 6:258 BW) is die tot huurprijsvermindering kan leiden. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag positief m.b.t. huurovereenkomsten die voor 15 maart 2020 zijn gesloten.

3.2.4 De omstandigheid dat een huurder die voor zijn omzet afhankelijk is van de komst van publiek, als gevolg van overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie de door hem gehuurde 290-bedrijfsruimte niet of slechts in geringe mate kan exploiteren, is een uitzonderlijke, de volksgezondheid betreffende omstandigheid van algemene aard. Behoudens concrete aanwijzingen voor het tegendeel, moet aangenomen worden dat deze omstandigheid in elk geval niet is verdisconteerd in huurovereenkomsten die voor 15 maart 2020 zijn gesloten. Dit geldt evenzeer als de huurovereenkomst bijvoorbeeld het recht op huurprijsvermindering wegens gebreken die de verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst niet kende of behoorde te kennen uitsluit, of de huurder verantwoordelijk houdt voor het verkrijgen en behouden van vergunningen, ontheffingen en toestemmingen die benodigd zijn voor het gebruik van het gehuurde in overeenstemming met de overeengekomen bestemming, of voorziet in een basishuurprijs die afhankelijk van de omzet wordt aangevuld.

3.2.5 Indien de hiervoor in 3.2.4, eerste volzin, bedoelde omstandigheid zich voordoet en de huurovereenkomst voor 15 maart 2020 is gesloten, kan aangenomen worden dat de waarde van het gebruiksrecht van het gehuurde zo sterk is verminderd dat de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties van de verhuurder en de huurder in ernstige mate is verstoord. Krachtens de aard van de overeenkomst en de in het verkeer geldende opvattingen komt deze omstandigheid in de regel niet voor rekening van de huurder, zodat art. 6:258 lid 2 BW niet aan huurprijsvermindering in de weg staat. Indien aan deze voorwaarden is voldaan, kan de verhuurder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen aanspraak maken op volledige betaling van de overeengekomen huurprijs en kan de rechter de overeenkomst aanpassen aan de gewijzigde omstandigheden door de huurprijs te verminderen.

De vierde prejudiciële vraag had betrekking op de berekening van de huurprijsvermindering. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag met een concrete formule (wat ik het Hof van Cassatie nog niet zo snel zie doen). De eerste twee stappen in de redenering luiden als volgt (50%-50%, tenzij afwijking op basis van redelijkheid en billijkheid).

 

3.3.2 Nadeel veroorzaakt door de hiervoor in 3.2.4 bedoelde omstandigheid, valt in de regel noch in de risicosfeer van de huurder, noch in die van de verhuurder. De verstoring van de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties wordt daarom in beginsel het beste ondervangen door dit nadeel – voor zover niet reeds gecompenseerd door de financiële steun van de overheid aan de huurder in de vorm van de Tegemoetkoming Vaste Lasten (hierna: TVL) – gelijk te verdelen over de verhuurder en de huurder.

3.3.3 De in art. 6:258 lid 1 BW bedoelde redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat op grond van omstandigheden gelegen in bijvoorbeeld de hoedanigheid van een huurder of verhuurder of de financiële positie van een der partijen, wordt afgeweken van de hiervoor in 3.3.2 bedoelde gelijke verdeling van het nadeel.

Vervolgens wordt  de vermindering van de huurprijs berekend overeenkomstig de zogenoemde vastelastenmethode.

De vastelastenmethode kent de volgende stappen ter berekening van de huurprijsvermindering.
a. De overeengekomen huurprijs wordt uitgedrukt in een percentage van het totaalbedrag aan vaste lasten.
b. Het met dat percentage overeenstemmende deel van de TVL waarop de huurder aanspraak kan maken, wordt afgetrokken van het bedrag van de overeengekomen huurprijs.
c. De procentuele omzetvermindering wordt vastgesteld door de omzet in de periode waarover de huurprijsvermindering berekend wordt (hierna: de lagere omzet) te vergelijken met de omzet in een vergelijkbaar tijdvak voorafgaand aan de coronapandemie (hierna: de referentieomzet) volgens de formule: 100% – (100% x (de lagere omzet : de referentieomzet)).
d. Het met de verstoring van de waardeverhouding samenhangende nadeel wordt gelijk verdeeld over de verhuurder en de huurder (ieder 50% van het nadeel), tenzij uit de in art. 6:258 lid 1 BW bedoelde redelijkheid en billijkheid een andere verdeling volgt.

Het resultaat is volgende concreet toepasbare formule (die nog concreet gemaakt wordt door de Hoge Raad met een fictief voorbeeld – ook niet onmiddellijk de stijl van het Hof van Cassatie):

Het bedrag van de huurkorting kan vervolgens worden berekend volgens de formule: (overeengekomen huurprijs – gedeelte van de TVL dat aan de huur wordt toegerekend) x percentage omzetvermindering x 50%

De laatste prejudiciële vraag (ook relevant vanuit rechtsvergelijkend perspectief – zie hierover ook dit vonnis) was of de als gevolg van de coronacrisis van overheidswege opgelegde sluiting van de horeca beschouwd dient te worden als een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW? Deze vraag wordt negatief beantwoord door de Hoge Raad.

3.5.3 De door de overheid opgelegde sluiting van de horeca en andere bedrijfsruimten als gevolg van de coronapandemie is een van de met de coronapandemie samenhangende overheidsmaatregelen. Deze sluiting is het gevolg van uitzonderlijke, de volksgezondheid betreffende omstandigheden van algemene aard, die verstrekkende gevolgen hebben voor de gehele maatschappij. Zij beperkt in het belang van de volksgezondheid de mogelijkheid tot exploitatie van 290-bedrijfsruimten. De sluiting heeft geen betrekking op de verhuurde zaak.
Uit de wetsgeschiedenis van art. 7:204 BW volgt niet dat bedoeld is algemene overheidsmaatregelen die voor partijen onvoorzienbaar zijn en zijn gericht op beperkingen in de uitoefening van het bedrijf, aan te merken als een gebrek. Evenmin volgt daaruit dat de huurder mag verwachten dat de verhuurder hem van dergelijke beperkingen vrijwaart. Tegen deze achtergrond moet worden geoordeeld dat de verplichte sluiting van 290-bedrijfsruimten als gevolg van de coronapandemie niet is aan te merken als een gebrek als bedoeld in art. 7:204 lid 2 BW.

Van Demogue hebben we geleerd dat contractanten een “microcosme” vormen. Ze zijn geen vreemden voor elkaar, doch varen een gezamenlijke koers, die zich verzet tegen ongebreideld egoïsme en hardnekkige hartvochtigheid. Geconfronteerd met een uitzonderlijke crisis is contractuele solidariteit een billijke uitkomst. Mogelijks heeft de Hoge Raad inspiratie gevonden in het recente vonnis van de rechtbank van eerste aanleg Antwerpen (afd. Antwerpen), waarin als volgt werd geoordeeld (met verwijzing naar de immer lezenswaardige E. Dirix)

Contractpartijen zijn jegens elkaar gehouden tot loyale samenwerking waarbij zij rekening moeten houden met elkaars redelijke verwachtingen. Aangezien geen van de partijen enige schuld treft aan het onheil en met de gevolgen ervan onmogelijk door hen kon worden rekening gehouden, past het in het licht van al het voorgaande dat de risico’s gelijk worden verdeeld (zie in dezelfde zin E. DIRIX, “Crisis en privaatrecht”, NjW 2021, afl. 434, 6, nr. 8). Naar het oordeel van deze rechtbank correspondeert slechts een dergelijke remedie, gelet op alle concrete omstandigheden, met de wijze van uitoefening van de contractuele rechten die mag worden verwacht van normaal zorgvuldige en redelijk handelende contractpartijen, geplaatst
in dezelfde concrete omstandigheden. De rechtbank beslist in deze concrete zaak dat beide partijen gezamenlijk de gevolgen moeten dragen van de opgelegde overheidsmaatregelen en dat de financiële schade onder hen gelijk moet worden verdeeld. De overeengekomen prijs voor de uitbating van de handelszaak in het winkelcentrum wordt in deze gehalveerd.

De (strikt?) privaatrechtelijke dimensie van rechtsmisbruik

Op 22 oktober 2021 heeft de Franstalige eerste kamer van het Hof van Cassatie een belangrijk arrest geveld inzake rechtsmisbruik. Dit arrest zal op termijn ongetwijfeld becommentarieerd worden door mensen met meer kennis van zaken. Het belang van het arrest verantwoordt evenwel een korte poging tot duiding.

Iemand (niet ik) zou een mooi boek kunnen schrijven over de feitelijke achtergrond en de protagonisten van belangrijke cassatiearresten. Wanneer het arrest van 22 oktober 2021 deel zou uitmaken van dit boek, dan zou het verhaal beginnen met een ordinaire burenruzie. Bomen zijn mooi maar vallende bladeren zijn een bron van frustratie, zeker wanneer ze afkomstig zijn van een belendend perceel. Frustraties die niet langer adequeaat gekanaliseerd kunnen worden met Van Morisson of een vervuilende bladblazer durven dan weleens de rechtszaal binnen dwarrelen.

(Oud) Artikel 37 van het Veldwetboek (thans vervangen door Art. 3.133 BW, waarover straks meer) gaf gefrustreerde bladblazers een concrete actiemogelijkheid:

“Degene over wiens eigendom takken van bomen van een nabuur hangen, kan de nabuur noodzaken die takken af te snijden.”

Het verzoek om de heggenschaar boven te halen viel in casu echter op een koude steen. Niet alleen bij de betrokken buren, maar ook bij de rechters die over de vordering van de almaar meer gefrustreerde buren dienden te oordelen. Over de principiële toepassing van (oud) Artikel 37 van het Veldwetboek bestond geen betwisting. Wel over de vraag of er in casu sprake was van rechtsmisbruik. In het bestreden vonnis had de rechtbank dienaangaande als volgt geoordeeld.

Cependant, l’examen de proportionnalité auquel la théorie de l’abus de droit astreint le tribunal ne peut, dans l’état actuel des relations sociales, se satisfaire d’une simple balance entre les intérêts privés opposés, mais doit aussi intégrer les conséquences humaines, environnementales et sociales, en d’autres mots les dimensions collectives, de l’usage du droit en cause.

Bij de analyse van het rechtsmisbruik, in de relatie tussen privé-partijen, weigerde de feitenrechter zich aldus te beperken tot een proportionaliteitstoets (enkel) in de verhouding tussen de betrokken privé-partijen. Volgens de feitenrechter diende, dans l’état actuel des relations sociales, het blikveld verruimd te worden, teneinde les conséquences humaines, environnementales et sociales, en d’autres mots les dimensions collectives, in de proportionaliteitstoets te betrekken.

Het cassatiemiddel stelt de schending van het algemeen rechtsbeginsel van rechtsmisbruik centraal. De essentie van de aanval luidt als volgt

Ce faisant, l’arrêt attaqué considère que, dans le cadre de l’application de l’abus de droit, l’existence du préjudice et son caractère disproportionné qui résulte pour autrui de l’exercice du droit litigieux s’apprécie au regard de l’intérêt collectif. Or, la sanction de l’abus de droit vise à protéger les intérêts privés de la partie qui en est la victime, et non l’ordre public ou l’intérêt collectif

Ten langen leste worden de frustraties van de bladblazende buur erkend. Het Hof van Cassatie vernauwt het speelveld voor het algemeen beginsel van rechtsmisbruik (waarbij de essentie in de laatste paragraaf zit).

L’abus de droit consiste à exercer un droit d’une manière qui excède manifestement les limites de l’exercice normal de ce droit par une personne
prudente et diligente.

Tel est le cas spécialement lorsque le préjudice causé est sans proportion
avec l’avantage recherché ou obtenu par le titulaire du droit. Dans l’appréciation des intérêts en présence, le juge doit tenir compte de toutes les circonstances de la cause.

Lorsqu’une personne privée invoque un droit à l’encontre d’une autre personne privée, le juge ne peut apprécier la proportionnalité de l’exercice qu’elle fait de ce droit à l’aune d’un intérêt collectif distinct de leurs intérêts respectifs.

De op de sociale relaties betrokken analyse van het rechtsmisbruik, zoals voorgestaan door de feitenrechter, wordt een halt toegeroepen door het Hof van Cassatie. De proportionaliteitstoets, in de verhouding tussen privé-personen, veronderstelt geen proportionaliteitstoets in het licht van “un intérêt collectif distinct de leurs intérêts respectifs“.

Bij dit arrest passen twee specifieke en een algemene opmerking.

Eerste specifieke opmerking. De cassatievoorziening bewaart het stilzwijgen over het cassatiearrest van 16 november 1961. In dit arrest werd geoordeeld dat het een eigenaar “tussen verschillende wijzen van uitoefening van zijn recht met hetzelfde nut, (…) niet toegelaten is die te kiezen welke voor een ander schadelijk is of welke het algemeen belang miskent“. De toets aan het algemeen belang, die thans miskend wordt door het Hof van Cassatie, werd vroeger dus wel reeds erkend (waarbij Sagaert evenwel opmerkt dat het onzeker is hoe deze rechtspraak (Cass. 16 november 1961) zich verhoudt met andere cassatierechtspraak (Cass. 23 mei 1991) die stelt dat er geen algemeen rechtsbeginsel bestaat volgens hetwelk het algemeen belang voorrang heeft op het individueel belang, V. Sagaert, Goederenrecht, Mechelen, Kluwer, 2014, p. 227, nr. 260, vn. 273).

Tweede specifieke opmerking. Bij de hervorming van het goederenrecht werd (oud) Artikel 37 van het Veldwetboek vervangen door art. 3.133 BW. De thans door het Hof van Cassatie verboden toetsing aan het algemeen belang ligt wel vervat in deze bepaling.

De nabuur kan de snoeiing of rooiing eisen van de beplantingen die op en kortere afstand zijn aangebracht, tenzij de rechter van oordeel is dat zulks rechtsmisbruik uitmaakt. De rechter houdt bij dat oordeel rekening met alle omstandigheden van het geval, met inbegrip van het algemeen belang.

Tot slot de algemene opmerking. Een snelle consultatie van de “grote” handboeken verbintenissenrecht/goederenrecht leert dat de plaats (if any) van het algemeen belang in de invulling van het algemeen rechtsbeginsel van rechtsmisbruik maar weinig aandacht krijgt. Doorgaans wordt (voor de volledigheid) verwezen naar het arrest van 16 november 1961, doch zonder de mogelijke gevolgen hiervan consequent door te denken. Het arrest van 22 oktober 2021 zal alvast de verdienste hebben de motor te zijn van een grondig(er) onderzoek naar de verhouding tussen privé-belangen en het algemeen belang.

Dit grondig onderzoek is nodig want de inzet is belangrijk. De verwijzing van de feitenrechter naar “l’état actuel des relations sociales”, zoals deze door hem wordt bepaald, oogt/leest sympathiek. Het gevolg is wel dat een concrete rechtsuitoefening afhankelijk werd gemaakt van “les conséquences humaines, environnementales et sociales, en d’autres mots les dimensions collectives”, zoals deze door een rechter worden bepaald/aangevoeld. Volgens de Franstalige eerste kamer van het Hof van Cassatie maken deze gevolgen echter geen deel uit van de proportionaliteitstoets. Hiermee wordt ingegaan tegen de onmiskenbare maatschappelijke en juridische tendens om bij de concrete rechtsuitoefening met zoveel mogelijk belangen rekening te houden (een concrete bron om deze tendens te staven, heb ik niet onmiddellijk voorhanden, maar iedereen die in “het” recht actief is, zal deze tendens wel (h)erkennen). De naakte bewoordingen van het cassatiearrest zullen velen dan ook erg ontgoochelen (of bevestigen in hun ontgoocheling).

In het licht van dergelijke fundamentele vragen kan de typisch gebalde (“het recht is zoals ik het poneer”) motivering van het arrest niet overtuigen. Achter de centrale motivering van het Hof van Cassatie (“Lorsqu’une personne privée invoque un droit à l’encontre d’une autre personne privée, le juge ne peut apprécier la proportionnalité de l’exercice qu’elle fait de ce droit à l’aune d’un intérêt collectif distinct de leurs intérêts respectifs“) schuilt een fundamentele juridische en maatschappelijke discussie. Een dergelijke discussie laat zich niet beslechten met slogans. Hopelijk kan de rechtsleer meer duidelijkheid brengen. Het is nodig.

Business & Human Rights 2.0. Juridische facetten van het ESG-debat

Op 2 december 2021 organiseert het gerenommeerd Instituut Financieel Recht (UGent) een gratis studienamiddag. De studienamiddag wil de brug slaan tussen het recente ESG-fenomeen en het reeds veel oudere debat rond business & human rights. Het is immers duidelijk dat dit laatste debat door de verhoogde ESG-aandacht (eindelijk) in een stroomversnelling is gekomen.

Ten behoeve van de Belgische ondernemingsjurist (advocaat, bedrijfsjurist, magistraat, beleidsmaker,…) zal een overzicht worden geboden van de stand van zaken op het vlak van de regelgeving inzake business & human rights en van de te verwachten ontwikkelingen op Belgisch en Europees.

Deelname is gratis. Inschrijving is verplicht. Aanwezigheid evenzeer. Programma en mogelijkheid tot inschrijving zijn hier te vinden.

Liber Amicorum en Leerstoel Jean-Pierre Blumberg

Sommige mensen genieten bewondering van hun peers door de resultaten die ze behalen en de wijze waarop. Jean-Pierre Blumberg was één van die mensen. Als topadvocaat (een samenstelling die besmet is door al te veelvuldig en ondoordacht gebruik, doch hier wel op haar plaats is) heeft hij gedurende meerdere decennia een grote stempel gedrukt op de Belgische (en Europese) economie. Het afscheid kwam te vroeg. Om hem hulde te brengen, hebben zijn vrienden en confraters besloten postuum een vriendenboek samen te stellen. Tevens wordt een leerstoel Jean-Pierre Blumberg opgericht aan de Universiteit Antwerpen.

Recent verscheen het Liber Amicorum Paul Alain Foriers (twee volumes, 1944 p.). François Motulsky schrijft hierover het volgende, in het jongste JT-nummer:

Non par manque d’intérêt, mais généralement par manque de temps, chacun se consacre à “sa” partie et pioche les perles qu’il espérait dans cet ouvrage, puis les intègre dans sa base de données sans nécessairement s’astreindre à imposer la lecture des communications plus éloignées de ses centres de recherche.

Een goed liber amicorum is als een schatkamer; de bijdragen zijn de parels. Het genre nodigt uit tot een wat lossere schrijfstijl en de ontwikkeling van originele gedachten, die niet altijd terug te vinden zijn in triple peer reviewed scientific journals. Net zoal het Liber Amicorum Paul Alain Foriers (toegegeven, 1944 pagina’s is veel), is het Liber Amicorum Jean-Pierre Blumberg zo’n schatkamer. Wie enige interesse heeft in het vennootschaps-en financieel recht, de geprefereerde actiedomeinen van “JPB”, is uren zoet met van onderwerp tot onderwerp te flaneren. Een mooi eerbetoon aan de meester, de editors (Robby Houben, Nico Goossens, Charles-Antoine Leunen) hebben prima werk geleverd.

Zelf heb ik een korte bijdrage mogen schrijven over groepsrecht. Centrale stelling: doorbreek de (mentale) blokkering die rechtspersoonlijkheid is en laat het groepsrecht ongegeneerd bloeien. In een latere post kom ik hierop terug.

Over parels gesproken. Op de website van Intersentia (verborgen in de “inhoudsopgave“) is een uitgebreide biografie van Jean-Pierre Blumberg te lezen, van de hand van Roel Nieuwdorp en Jean-Pierre De Bandt. De tekst volgt een dubbel spoor. Ten eerste, de levensloop van Jean-Pierre Blumberg. Ten tweede, de ontwikkeling van het kantoor Linklaters, zoals we dit vandaag kennen. In één beweging toont de tekst aan welke lange weg de Belgische (Brusselse) advocatuur de voorbije decennia heeft afgelegd.

Maandag aanstaande wordt de leerstoel Jean-Pierre Blumberg gelanceerd (zie hierover het artikel in De Tijd). De leerstoel is gericht op onderzoek, onderwijs en dienstverlening aan de samenleving met als overkoepelend thema het goed bestuur van beursgenoteerde en private ondernemingen. Leerstoelhouder is Robby Houben. De getalenteerde Tom Vos zal een belangrijke rol spelen. Fundamenteel onderzoek naar goed bestuur blijft noodzakelijk, nu meer dan ooit. Ook op die manier blijft Jean-Pierre Blumberg nog lang aanwezig.

Policy & Practice for Purposeful Business (British Academy)

De British Academy publiceerde deze week het laatste rapport in het kader van de onderzoekslijn “the Future of the Corporation“. Het rapport stelt het doel (“the purpose“) van ondernemingen centraal. Eenieder die de internationale lectuur volgt, weet dat dit onderwerp centraal staat in de actuele debatten (zie bv, H. Fleischer, Corporate Purpose: A Management Concept and its Implications for Company Law, ECFR 2021, afl. 2). Het debat over het doel (de doelen) van vennootschappen zal ongetwijfeld verdergezet worden in de Belgische rechtsleer (in het licht van art. 1.1. WVV). Het rapport van de British Academy kan hier worden geraadpleegd.