Author: Arie Van Hoe

Cashpoolovereenkomsten zijn efficiënte tools voor het liquiditeitsbeheer binnen vennootschapsgroepen, dat staat vast. Maar wist u ook dat ze bijzondere risico’s met zich meebrengen, niet in het minst wanneer ze in stand worden gehouden wanneer de groep of een deel ervan in financiële moeilijkheden verzeild geraakt. De persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurders loert in dergelijke gevallen om de hoek. Waar ligt evenwel de grens tussen efficiënt liquiditeitsbeheer en misbruik van een groepsstructuur?

Dat het WVV belangrijke versoepelingen met zich bracht, onder meer op het vlak van de variaties die aan de rechten van aandeelhouders kunnen worden aangebracht, staat niet ter discussie. Eén van de drijfveren voor zoveel soepelheid was om investeringen aan te trekken of minstens in België te houden en investeerders niet noodzakelijk juridische omwegen te moeten zien maken langs buitenlandse vehikels. De private equity sector, met Luxemburg als traditioneel gastland, was hierbij een duidelijke target. Is ons WVV evenwel flexibel genoeg om deze sector te accommoderen? En zo ja, zijn de belangen van schuldeisers en minderheidsaandeelhouders dan wel nog voldoende beschermd?

Wat Central Securities Depositors (CSD’s) doen, was voor de plannen van de Europese Commissie met de in België aangehouden Russische tegoeden voor velen onbekend. Hun rol is nochtans vanuit vele opzichten cruciaal, zowel vanuit het perspectief van het vennootschaps- als het financieel recht. In belangrijke mate onontgonnen terrein in België was lange tijd de vraag naar de impact van incidenten in de “chain of intermediaries” (i.e. de ketting van aan de CSD tot de eigenlijke effectenhouder) op de rechten van aandeelhouders. Ondertussen dringt de vraag zich op of de DLT-technologie op dat vlak niet voor een aanzienlijke vereenvoudiging zou kunnen zorgen.

De aansprakelijkheid van de kredietverlener; een evergreen in het Belgisch privaat bankrecht. Zorgt de spectaculaire omwenteling in het regelgevend kader voor kredietinstellingen van de voorbije jaren, en in het bijzondere de prominente plaats die ESG-overwegingen in die regelgeving heeft ingenomen, voor een wijziging in de traditionele theorie over de aansprakelijkheid van de kredietverlener? Kunnen banken straks aansprakelijk worden gesteld wanneer blijkt dat zij, al dan niet in strijd met eigen publieke aankondigingen, krediet verlenen voor activiteiten die internationale milieunormen of de mensenrechten schenden? Wat is de mogelijke impact op de kredietverlening?

Bovenstaande vier thema’s stonden centraal in het doctoraatsonderzoek van vier recent gedoctoreerden van het Instituut Financieel Recht (IFR) van de UGent. Omdat het IFR trots is op haar alumni en we de enorme kennis en inzichten die ze de voorbije jaren hebben verzameld graag met het ruime publiek willen delen, organiseren we op 4/12 aanstaande een seminarie waarin de vier doctores het woord nemen. Ze nemen ons mee doorheen hun belangrijkste bevindingen, linken deze aan de juridische actualiteit en hebben bijzondere aandacht voor de praktische implicaties van hun onderzoek. De uiteenzettingen zijn ook online beschikbaar als een on demand webinar.

Doc-serie Vennootschaps- en financieel recht
Donderdag 4 december 2025 – 16.30 – 19.30 uur – Gent
Eveneens beschikbaar als online webinar
Deelnemers aan het seminarie of het webinar ontvangen 15% korting op de aankoop van de commerciële uitgave van de proefschriften van de sprekers.
Info en inschrijvingen https://gandaiusacademy.ugent.be/programma/rechtsdomeinen/2025-2026doc-ven-fin

Vennootschapsrechtelijke aandachtspunten bij groepsfinanciering
Dr. Louis De Meulemeester, advocaat bij Clifford Chance LLP

Agency conflicten in private equity-investeringen
Dr. Liselotte Van Coillie, advocaat in het fund structuring team van Argo Law

Ketens van tussenpersonen en Distributed Ledger Technologie (DLT) in de kapitaalmarkten
Dr. Louise Van Marcke, advocaat bij DLA Piper’s Financial Services & Insurance team en Praktijkassistent UGent

Bankaansprakelijkheid voor milieuschade en mensenrechtenschendingen
Dr. Niels Rogge, Praktijkassistent UGent

Vandaag werd de wet houdende titel 1 “Persoonlijke zekerheden” van boek 9 “Zekerheden” van het Burgerlijk Wetboek gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad.

“Alle eer en lof voor deze hervorming zijn voor wijlen Professor Eric Dirix, die het eerste ontwerp van deze wet schreef. We hadden er veel voor over gehad om dit met hem te mogen meemaken. Niet omwille van de persoon, maar omwille van de inhoud, die bij Eric Dirix altijd centraal moest staan. Van die inhoud durven we in bescheidenheid hopen dat die zo goed mogelijk is” (Vincent Sagaert).

Wie zich wil voorbereiden op de inwerkingtreding van deze wet, kan gebaat zijn met deze studiedag.

ESG mag dan al dood verklaard zijn, het debat over duurzaamheid blijft springlevend. Het Belgisch Centrum voor Vennootschapsrecht organiseert dit najaar vier (fysieke) ronde tafels met als centraal onderwerp “Het vennootschapsrecht als motor voor maatschappelijke verandering?”:

• “De fundamenten van het vennootschapsrecht herbekeken” – woensdag 24 september 2025;
• “Zorgplichten gisteren, vandaag en post CSDDD” – vrijdag 17 oktober 2025;
• “Aandeelhoudersactivisme en duurzaamheid” – donderdag 20 november 2025;
• “Waar staan we met de duurzaamheidsrapportering voorgeschreven door de CSRD” – dinsdag 16 december 2025.

Het aantal plaatsen is beperkt, maar er is mogelijkheid tot digitale deelname.

Kostprijs:

• Leden van het BCV nemen gratis deel;
• Niet leden betalen 50,- EUR per ronde tafel. Wie inschrijft op de vier ronde tafels, betaalt 150,- EUR.

Voor alle details over de onderscheiden sessies (inclusief de line-up van sprekers) en praktische informatie wordt verwezen naar onderstaande folder.

Vandaag mocht ik een presentatie geven over de belangrijkste regels inzake de gerechtelijke reorganisatie door collectief akkoord, stelsel grote ondernemingen. De presentatie beoogt enig inzicht te bieden in de fundamentele bouwstenen van een dergelijke collectief akkoord. De slides kunnen hieronder worden geconsulteerd.

In haar magistrale proefschrift beschrijft M. Grégoire de (gevolgen van de) samenloop als volgt (p. 28, nr. 41):

Au moment de sa réalisation, chaque créance s’empare de la part abstraite du patrimoine qui peut lui être attribuée en fonction de l’importance des autres droits en concours. La procédure consécutive ne fait que concrétiser ce partage intellectuel. L’équilibre entre les droits en concours est donc fixé, par exemple, au moment du jugement déclaratif de faillite, de l’homologation du concordat par abandon d’actif, ou encore de l’assemblée générale qui décide de la mise en liquidation de la société.

In minder elegante (eigen) bewoordingen gesteld: de samenloop legt de onderlinge rangschikking der schuldeisers vast en bepaalt wat de schuldeisers – in functie van deze rangschikking – zullen ontvangen in het kader van de relevante procedure (vgl. Dirix/de Corte, Zekerheidsrechten, p. 37, nr. 41: “Vanaf dat ogenblik [samenloop] worden de aanspraken van de schuldeisers in hun onderlinge verhouding onherroepelijk vastgelegd (het fixatiebeginsel“).

Laten we dit principe toepassen op volgende casus: op 30 juni 1983 verleent een bank een krediet aan een vennootschap. Enkele weken later (meer bepaald op 13 juli 1983) wordt de hypotheek netjes ingeschreven. Op 12 september 2011 wordt de schuldenaar failliet verklaard. De afwikkeling van het faillissement – zo gaat dat nu eenmaal – vergt enige tijd. Op 13 juli 2013 vervalt de hypothecaire inschrijving, bij gebrek aan hernieuwing. In 2016 wordt het onroerend goed verkocht. Bij de verdeling van de opbrengst ervan wordt geen rekening gehouden met de hypotheek zoals ingeschreven op 13 juli 1983. Quid?

Wanneer we teruggrijpen naar de inleidende citaten is het antwoord helder: op 12 september 2011, dag van het openvallen van het faillissement, was er wel degelijk een aan de boedel tegenstelbare hypotheek, en aangezien de race tussen de schuldeisers wordt beslecht op die dag, hebben latere gebeurtenissen geen invloed op de rangschikking tussen de schuldeisers. Veel juristen zouden deze casus in die zin oplossen en studenten zouden voor dit antwoord goede punten krijgen (maar deze casus zou zeker niet de moeilijkste vraag op het examen zijn).

Komen we evenwel tot het cassatiearrest van 28 april 2025. Met dit arrest, en in zeer duidelijke bewoordingen, besluit het Hof van Cassatie tot een totaal andere uitkomst. De kernoverwegingen van het Hof luiden als volgt:

Il suit de la combinaison de ces dispositions que, si le jugement déclaratif de faillite entraîne le dessaisissement du débiteur et fait naître un concours entre les créanciers, seuls les droits des créanciers chirographaires et privilégiés généraux sont cristallisés au jour de la faillite.

Il s’ensuit que, lorsque le délai de validité de l’inscription hypothécaire prise par un créancier expire après le jugement déclaratif de la faillite du débiteur, ce créancier est tenu de procéder au renouvellement de son inscription pour conserver son droit de préférence jusqu’à ce qu’il soit reporté sur le prix du bien hypothéqué.

De zekerheid van de samenloop blijkt plots niet zo zeker te zijn voor de hypothecaire schuldeiser (en bij uitbreiding andere titularissen van bijzondere zekerheden). Vanuit doctrinair oogpunt laat dit arrest zich maar moeilijk inpassen in de theorie van het insolventierecht, zoals deze de voorbije decennia gaandeweg vorm heeft gekregen (zie, E. Dirix, Van alle markten. Liber Amicorum Eddy Wymeersch, 2008, p. 415, nr. 4 (met verwijzing naar Thomas Jackson): “Wat de zakelijke zekerheidsrechten betreft, is de opening van de procedure het moment waarop hun faillissementsbestendigheid moet worden vastgesteld en hun rangorde bepaald.“).

Sire, er is geen samenloop meer.

Edit – met toevoeging van het arrest, zoals gepubliceerd na de initiële post.

In een onzeker economisch klimaat is de rol van de herstructureringsdeskundige nog nooit zo essentieel geweest. Deze professioneel staat centraal in de wetgeving met betrekking tot de reorganisatie van ondernemingen in moeilijkheden. Vooral bij de besloten gerechtelijke reorganisatieprocedures en bij de ondernemingsbemiddeling stelt de ondernemingsrechtbank een herstructureringsdeskundige aan om bij te dragen tot het bewaren van de continuïteit van de activiteiten van een onderneming in moeilijkheden. Onder toezicht van de rechtbank helpt deze gerechtsmandataris ondernemingen en schuldeisers bij het bereiken van minnelijke of collectieve akkoorden, waarbij hij gebruik maakt van een reeks specifieke wettelijke voorzieningen.

Als antwoord op de groeiende complexiteit van deze opdracht werd een cyclus van vormingssessies ontwikkeld zodat actuele en toekomstige herstructureringsdeskundigen de vaardigheden kunnen verwerven die ze nodig hebben om hun rol uit te oefenen. Voor andere profielen kunnen deze sessies natuurlijk ook interessant zijn.

PROGRAMMA

✅ Sessie 1 – 13 mei 2025: ​Insolventie 1

13.00 u – 15.00 u ​​​Basisbegrippen van het insolventierecht
​ ​ ​​​Ivan Verougstraete

15.30 u – 17.30 u ​De Kamer voor ondernemingen in moeilijkheden – nieuwe functies en beleid
​ ​ ​​​Frank Taildeman en Theo Raedschelders

✅ Sessie 2 – 2 juni 2025: ​Insolventie 2

13.00 u – 15.00 u ​Buitengerechtelijke reorganisatie, minnelijk akkoord en besloten gerechtelijke reorganisatie
​ ​ ​ ​​Bart De Moor

15.30 u – 17.30 u ​Publieke gerechtelijke reorganisatie door minnelijk akkoord en door collectief akkoord
​ ​ Joan Dubaere

✅ Sessie 3 – 19 juni 2025: ​Insolventie 3

13.00 u – 15.00 u ​​​De gerechtelijke reorganisatie door collectief akkoord – grote ondernemingen
​ ​ ​​ ​ ​Arie Van Hoe

15.30 u – 17.30 u ​De overdracht onder gerechtelijk gezag
​ ​ ​​ ​ ​Ilse Van de Mierop

✅ Sessie 4 – 18 september 2025: ​Insolventie 4

13.00 u – 15.00 u De faillissementsvoorwaarden, alarmbel, schending openbare orde
​ ​ ​​ ​ ​Karlien Schatteman

15.30 u – 17.30 u Gedwongen uitvoering en beslag bij insolventieprocedures
​ ​ ​Stan Brijs

✅ Sessie 5 – 30 september 2025: ​Financiële en fiscale aspecten van ondernemingen in moeilijkheden 1

13.00 u – 15.00 u ​Financieel inzicht in de onderneming
​ ​ ​​ ​ ​Frank Taildeman en Theo Raedschelders

15.30 u – 17.30 u ​Analyse van de jaarrekening van een onderneming in moeilijkheden
​ ​ ​​​Frank Taildeman en Theo Raedschelders

✅ Sessie 6 – 14 oktober 2025: ​Financiële en fiscale aspecten van ondernemingen in moeilijkheden 2

13.00 u – 15.00 u Het herstructureringsplan en de waardebepaling van ondernemingen in boek XX WER
​ ​ ​​​Philippe Fimmers, Olivier Van Nes en Frederik De Leo

15.30 u – 17.30 u Fiscale aspecten gelinkt aan ondernemingen in moeilijkheden
​ ​ ​​​Christian Van Craeyvelt en Jean-Louis Vansimaeys

✅ Sessie 7 – 6 november 2025: Onderhandelen en bemiddelen 1
13.00 u – 15.00 u ​​​De beredeneerde onderhandelingen (principled negotiation) deel 1
​ ​ ​​ ​ ​Helena De Backer

15.30 u – 17.30 u ​De beredeneerde onderhandelingen (principled negotiation) deel 2
​ ​ ​​​Helena De Backer

✅ Sessie 8 – 18 november 2025: Onderhandelen en bemiddelen 2

13.00 u – 15.00 u ​De onderhandelingen met de commerciële schuldeisers
​ ​ ​​Theo De Beir

15.30 u – 17.30 u ​De onderhandelingen met de belastingadministratie en de RSZ
​ ​ ​ ​​​Theo De Beir

✅ Sessie 9 – 27 november 2025: Deontologie

13.00 u – 15.00 u ​​Deontologie van de advocaat, van de gerechtsmandataris en van de bemiddelaar
​ ​ ​​​Bart De Moor

15.30 u – 17.30 u ​De informatie- en consultatieverplichtingen in geval van herstructurering van ondernemingen
​ ​ ​​ ​ ​Stefanie Tack

Meer informatie: hier.

“Just when I thought I was out, they pull me back in!”, was de frustrerende vaststelling van de sympathieke leider van een dynamisch familiebedrijf. Eenzelfde gevoel kan bestuurders van vennootschappen overvallen wanneer ze het cassatiearrest van 6 maart 2025 analyseren.

Dit arrest heeft betrekking op de bijzondere faillissementsaansprakelijkheid t.a.v. de RSZ. Deze aansprakelijkheid zat voorheen vervat in art. 265 § 2 Wetboek Vennootschappen (althans wat de BV(BA) betreft) en is thans terug te vinden in art. XX. 226 WER.

Wat houdt het regime in? De bestuurder van een failliete vennootschap die in de loop van de periode van vijf jaar voorafgaand aan de faillietverklaring, betrokken is geweest bij minstens twee faillissementen of vereffeningen van ondernemingen waarbij schulden ten aanzien van een inningsorganisme van de sociale zekerheidsbijdragen onbetaald zijn gebleven, loopt een bijzonder risico. Immers, op vordering van de RSZ of van de curator kan deze bestuurder (in het kader van het derde faillissement dus) persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor het geheel of een deel van alle op het ogenblik van de uitspraak van het faillissement verschuldigde sociale bijdragen met inbegrip van de verwijlinteresten.

In het arrest van 6 maart 2025 stond het begrip “betrokken” centraal. Veronderstelt dit begrip dat de bestuurder op het ogenblik van de eerdere faillissementen nog daadwerkelijk bestuurder was of volstaat het dat hij ooit bestuurder is geweest van deze vennootschappen (ook wanneer hij dat niet meer is wanneer de eerdere faillissementen werden uitgesproken)? Het Hof van Cassatie antwoordt in de tweede zin:

L’implication d’une personne dans la faillite d’une société entraînant des dettes de cotisations sociales se déduit de sa seule qualité d’administrateur ou de gérant, de droit ou de fait, de cette société, lors même qu’elle n’a plus cette qualité lors de la déclaration de faillite de celle-ci.

Voor vennootschapsbestuurders is dit weinig opbeurende lectuur. Laten we dit duidelijk maken met een voorbeeld. Jef was van 1998 tot 2007 bestuurder van vennootschap X, samen met zijn toenmalige vriendin Bea. Toen de amoureuze wegen zich scheidden, nam Jef ontslag als bestuurder. Als een vrij man werd Jef enige tijd later bestuurder van vennootschap Y. Dit mandaat liep tot 2013. Vandaag is Jef bestuurder van vennootschap Z.

Vennootschap X wordt failliet verklaard in 2023, vennootschap Y wordt failliet verklaard in 2024, vennootschap Z bevindt zich vandaag in ernstige financiële moeilijkheden. Jef komt bij u ter consultatie. Er zijn RSZ-schulden bij Z en Jef meldt terloops dat hij lang geleden ook bestuurder is geweest in andere vennootschappen. Heeft Jef een probleem wat de RSZ-schulden van Z betreft?

Op basis van een strikte lezing van het cassatiearrest: mogelijks wel. Jef is immers betrokken geweest bij X en Y en deze vennootschappen zijn failliet verklaard in een periode van 5 jaar voorafgaand aan het (eventuele) faillissement van Z. Er zal dus onderzocht moeten worden of er in die eerdere faillissementen onbetaalde RSZ-schulden waren ten tijde van het faillissement (ook al heeft Jef jaren voordien de vennootschapsdeur van X en Y achter zich dichtgeslagen en waren er op dat ogenblik ook helemaal geen RSZ-schulden).  

Het arrest sluit de deur voor vennootschapsbestuurders die kort voor het zinken van het schip een uitweg zoeken. Het gevolg is wel dat vennootschapsbestuurders een risico lopen dat de door de wetgever vooropgestelde vijfjarige periode lang kan overstijgen. Of dit overeenstemt met de wil van de wetgever is onduidelijk. Eveneens is het onzeker of een dergelijke lezing grondwettelijk is (vgl. M. Vandenbogaerde, Aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders, Intersentia, 2009, nr. 233: “Een aansprakelijkheidsvermoeden als sanctie zonder enige beperking in de tijd kan die evenredigheidstoets allicht niet doorstaan”)

Het arrest leert dat het verleden nooit echt het verleden is voor vennootschapsbestuurders (eerder had het Hof van Cassatie in deze materie al aangetoond dat tijd relatief is, Cass. 7 april 2017, m.n. A. Van Hoe en K. De Smet “Cassatie bevestigt: tijd is relatief”, TBH 2017, 751-753).

Vindt de vennootschapsbestuurder comfort in de nieuwe tekst (oude filosofie) van art. XX. 226 WER? Niet echt, want wie deze bepaling aandachtig leest, wordt getroffen door het onzeker karakter ervan.

Met toepassing van art. XX. 226 kan Jef aansprakelijk worden gesteld  indien hij, in de loop van de periode van vijf jaar voorafgaand aan de faillietverklaring, betrokken is geweest bij minstens twee faillissementen of vereffeningen van ondernemingen waarbij schulden ten aanzien van een inningsorganisme van de sociale zekerheidsbijdragen onbetaald zijn gebleven, voor zover hij bij die eerder failliet verklaarde of vereffende ondernemingen ten tijde van de faillietverklaring, ontbinding of aanvang van de vereffening tevens bestuurder, gewezen bestuurder, lid of gewezen lid van de directieraad of van de raad van toezicht was of ten aanzien van de zaken van de onderneming werkelijke bestuursbevoegdheid had of heeft gehad.

Uit de woorden “voor zover” en “ten tijde” zou kunnen worden afgeleid dat Jef onder het “nieuwe” regime geen probleem heeft, aangezien hij ten tijde van het faillissement van X en Y geen (feitelijk) bestuurder meer was (zie (vermoedelijk) in die zin, B. Tilleman en K. Dewaele, Bestuur van vennootschappen, die Keure, 2022, nr. 1278). Echter, art. XX.226 verwijst evenzeer uitdrukkelijk naar gewezen bestuurders. En ten tijde van de faillissementen van X en Y … was Jef wel degelijk een gewezen bestuurder van X en Y.

Al bij al een vrij onfortuinlijke situatie, die waarschijnlijk de aandacht van de wetgever verdient.

 

Enige tijd geleden kondigde de verening Milieudefensie een procedure aan tegen ING. Zoals bekend, heeft Milieudefensie eerder een procedure ingesteld tegen Shell (over de voorlopige uitkomst van deze procedure, zie dit debat). De procedure tegen ING is nu ook formeel ingeleid. De uitgebreide dagvaarding kan hierna gelezen worden.

Interessant is te lezen hoe Mileudefensie in deze procedure de voor haar (nieuwe) vordering positieve zaken uit het Shell-arrest centraal stelt, en de negatieve aspecten van dit arrest afwijst (met verwijzing naar de hangende procedure voor de Hoge Raad).

Dat het Gerechtshof Den Haag in de Shell-zaak het door Milieudefensie gevorderde emissiereductiedoel toch heeft afgewezen, doet niet af aan de juridische verplichtingen waar Milieudefensie ING in deze zaak op aanspreekt. Op goede en overtuigende gronden heeft het hof een breed spectrum aan objectieve aanknopingspunten betrokken om te oordelen dat Shell een verplichting heeft om haar uitstoot te reduceren. Bij het beantwoorden van de vraag tot welk specifiek reductiepercentage Shell dan in concreto is gehouden, versmalt het hof dat beoordelingskader opeens door te overwegen dat een concretisering alleen mogelijk is als een reductiepercentage blijkt uit bestaande
klimaatwetgeving of uit klimaatwetenschappelijke consensus. Alle andere relevante objectieve aanknopingspunten, waaronder de aanknopingspunten die wel door het hof zijn betrokken bij het vaststellen dat Shell een verplichting heeft om haar uitstoot te reduceren, zijn hierdoor buiten beschouwing gebleven. Dit is onnavolgbaar en onterecht, en dat oordeel wordt dan ook door Milieudefensie in cassatie bestreden.

Ook met zijn redenering inzake de effectiviteit van een reductieverplichting hanteert het hof een onjuist beoordelingskader, niet in de laatste plaats omdat het hof daarmee de essentie van een deelverantwoordelijkheid miskent. Deze redenering doorkruist dan ook jurisprudentie van de Hoge Raad, het EHRM en buitenlandse rechters, waaruit volgt dat de toets had moeten zijn of de door Milieudefensie gevorderde emissiereductie een effectieve maatregel is tegen het individuele onrechtmatig handelen van Shell (en dus nietnoodzakelijkerwijs tegen het meeromvattende probleem, dat ook door anderen wordt veroorzaakt).

Milieudefensie is dus van mening dat het hof, bij toepassing van het juiste beoordelingskader voor de concretisering van Shell’s juridische verplichting, had moeten beslissen tot toewijzing van de gevorderde emissiereductie. In de Shell-zaak heeft Milieudefensie dan ook cassatieberoep ingesteld. Op de uitkomst daarvan kan in deze zaak tegen ING echter niet worden gewacht. Over het urgente belang bij de door Milieudefensie van ING gevorderde maatregelen kan geen twijfel bestaan. Zij richten zich op wat het hof in de Shell-zaak omschrijft als het “grootste probleem van deze tijd”.

A post by guest blogger Leo E. Strine, Jr.

Ambitious goals for company emissions reductions. Rolled back. Pledges to reach net zero by a target date. Rolled back. Bold rhetoric when joining alliances to address climate change and big talk at Davos. Rolled back. Pledges to reduce purchasing carbon-based energy. Rolled back. Pledges to reduce lending to carbon-based energy projects. Rolled back. Pledges by institutional investors to make company climate change policies central to their stewardship efforts. Rolled back.

One thing we know about the wind: It does not blow in the same direction all the time

How should corporate leaders address the recent controversy about so-called “ESG” and about corporate consideration of social and political issues? What lessons can corporate leaders draw from the current moment and put into practice, to avoid looking like situational sycophants, driven less by a principles-based concern for their corporation’s long-term success, and more by a desire to ingratiate themselves with whatever political forces are currently powerful?

Corporate leaders should not repeat past mistakes by over-reacting to the current moment, and instead learn from this moment, and develop corporate policies and deliberative strategies that are more sustainable, because they relate those strategies more closely to the company’s specific business, and the impact that a social issue, and climate change in particular, has on the company’s stockholders, workers, consumers, and communities of operation. Focus on making money the right way.

Instead of giving business leaders credit for highfalutin talk unmatched by real action, holding them accountable for running their companies in a manner that takes into genuine account the real business risks of climate change is more valuable, if more difficult.

In his new working paper, Leo E. Strine, Jr. surfaces some of the genuinely important lessons that corporate leaders can draw from the current moment. These lessons are highly relevant for companies on both sides of the Atlantic. We are therefore grateful for the opportunity to publish this working paper on Corporate Finance Lab.

Leo E. Strine, Jr.

Michael L. Wachter Distinguished Fellow at the University of Pennsylvania Carey Law School; Senior Fellow, Harvard Program on Corporate Governance; Of Counsel, Wachtell, Lipton, Rosen & Katz; former Chief Justice and Chancellor, the State of Delaware

In 2022 organiseerde het Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht een studienamiddag over recht en duurzaamheid. Hierbij werd veel aandacht besteed aan de zich ontwikkelende klimaatrechtspraak (i.h.b. de zaak Shell) en aan diverse Europese wetgevende ontwikkelingen (i.h.b. CSRD en CSDDD). Mocht deze studienamiddag vandaag opnieuw worden gehouden, dan zou de teneur anders zijn. Op het vlak van klimaatrechtspraak zou aandacht worden besteed aan de hervorming in hoger beroep in de zaak Shell. En op wetgevend vlak zou de impact moeten worden onderzocht van de vandaag gelanceerde Omnibus-richtlijn. Met dit voorstel (het betreft het begin van een traject, niet het einde, maar het kan snel gaan) hervormt de Europese Commissie op ingrijpende wijze de CSRD en CSDDD. De CSRD zou dit jaar tot eerste (gedeeltelijke) resultaten leiden, de CSDDD was nog lang niet in werking getreden.

Wat de CSRD betreft, bestaat de kern van de hervorming erin dat aanzienlijk minder ondernemingen rechtstreeks onder het toepassingsgebied zullen vallen. Ook zal de info die kan worden opgevraagd aan ondernemingen in de “value chain” zal strikter worden omlijnd.

Wat de CSDDD betreft, is de koerswijziging bijzonder ingrijpend. Op zowat alle kernprincipes van de oorspronkelijke richtlijn wordt teruggekomen, gaande van de draagwijdte van de due diligence-verplichting tot het aansprakelijkheidsregime. De term “uitkleding” is hier wellicht op zijn plaats.

De geïnformeerde lezer van deze blog kent de politieke en economische achtergrond van de voorgestelde wijzigingen. En iedereen kan daar zijn (liefst gefundeerde) mening over hebben. Een objectieve vaststelling betreft de snelheid van dit alles. Op enkele maanden tijd wordt wetgeving (nochtans het resultaat van uitgebreide voorafgaande impactanalyses, consultaties en andere rituele handelingen) – die voor het grootste deel nog in werking moest treden – fundamenteel bijgesteld. Met Recht (geschreven met hoofdletter) heeft dit niet veel te maken. Met politiek des te meer.  

De wet van 7 juni 2023 bevatte de nodige innovaties op het vlak van het insolventierecht. Ondertussen zijn de eerste ervaringen een feit. Om een stand van zaken op te maken, worden een aantal webinars georganiseerd, waar praktische aspecten van het nieuwe insolventierecht worden behandeld.

Volgende relevante onderwerpen passeren de revue:

• De besloten procedures (Jens Benoot en Arie Van Hoe) – 10/01/2025
• Uitbreiding van verhaal in de praktijk, voor en tijdens het faillissement (Stijn De Dier en Gillis Lindemans) – 31/01/2025
• Waarderingsvragen in het insolventierecht (Frederik De Leo en Olivier Van Nes) – 21/02/2025
• Distressed M&A | Overnemen of overlaten van een onderneming in moeilijkheden (Philippe Mulliez en Dominique De Marez) – 14/03/205

De webinars worden op voorhand opgenomen. Tijdens de uitzending zijn de docenten aanwezig om vragen via de chat te beantwoorden.

Voor nadere informatie evenals mogelijkheid tot inschrijven, wordt verwezen naar: https://kmocampus.be/course/type/2502_INS1 (onder webinars).

Samen met het Belgisch Centrum voor Vennootschapsrecht organiseerde Corporate Finance Lab gisteren een eerste (collectieve) analyse van het Shell-arrest.

De aanwezigen konden zich laven aan een levendige en fijnmazige analyse, verzorgd door volgende eminente sprekers:

Professor Harm-Jan de Kluiver (Universiteit van Amsterdam en Radboud Universiteit Nijmegen)
Professor Hans De Wulf (UGent);
Professor (en voormalig minister van Justitie) Koen Geens (KU Leuven);
Mr. Stefanie François (Stibbe);
Dr. Pieter Gillaerts (Quinz & KU Leuven).

De afwezigen kunnen het debat herbekijken via deze link.

Ter inleiding van het debat werden volgende slides gebruikt.

Op 24 oktober 2024 werd het wetsontwerp houdende de omzetting van de CSRD-richtlijn ingediend.

Deze week werden een aantal belangrijke amendementen ingediend (en aangenomen). Met de amendementen beogen de indieners van de amendementen de “administratieve lasten voor Belgische kmo’s te verlichten”.

Volgende amendementen springen in het oog.

In het voorgestelde artikel 3:6/4, paragraaf 2 aanvullen met het volgende lid:
“Aan de vennootschappen en entiteiten die niet onderworpen zijn aan de verplichting van het openbaar maken van duurzaamheidsinformatie maar wel deel uitmaken van de waardeketen als bedoeld in het eerste lid, mag er niet meer informatie worden gevraagd dan wat vereist is in het licht van de Europese standaarden van duurzaamheidsrapportage voor kleine en middelgrote ondernemingen en wat redelijkerwijs verlangd kan worden van vennootschappen en entiteiten die leveranciers of klanten zijn in de waardeketen.”

In het voorgestelde artikel 3:75/2, het vijfde lid vervangen als volgt:
“Het eisen van assurance van duurzaamheidsinformatie is verboden voor die informatie die wordt aangeleverd door vennootschappen als entiteiten binnen
de waardeketen van de vennootschappen en entiteiten bedoeld in artikel 3:6/1, maar die zelf niet onderworpen zijn aan de verplichtingen van het openbaar maken van duurzaamheidsinformatie.”

Ook dient gewezen te worden op volgend amendement.

In het voorgestelde artikel 3:75/4, § 3, het laatste lid vervangen als volgt:
“Is de commissaris belast met de opdracht van assurance van duurzaamheidsinformatie, dan wordt het assuranceverslag door de commissaris ondertekend. Dit assuranceverslag is een afzonderlijk verslag van het verslag bedoeld in artikel 3:75 of kan worden opgenomen als een afzonderlijk onderdeel van dit verslag.”

Insolventieprocedures en rechten van werknemers: absoluut niet een rustig bezit. Zo blijkt eens te meer uit de recente conclusie van Advocaat-Generaal Rantos in de zaak Wibra België NV, een zaak die in het verlengde ligt van Estro, Plessers en Heiploeg (zie voor een opfrissing het overzicht van De Leo, evenals de vele andere blogposts gewijd aan deze arresten).

De steeds terugkerende vraag betreft de invulling van artikel 5, lid 1 van richtlijn 2001/23/EG, die de bescherming van werknemers beschreven in de artikelen 3 en 4 van die richtlijn uitsluit voor de overgang van een onderneming, vestiging of onderdeel van een onderneming of vestiging wanneer:

• de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een andere soortgelijke insolventieprocedure; die
• is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder; en
•  onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een bevoegde overheidsinstantie toegelaten curator mag zijn).

De eeuwige twistappel blijft hierbij de invulling van de tweede voorwaarde, namelijk een procedure ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder. In een eerdere blogpost (en ook daar had ik het blijkbaar reeds over “eeuwige twistappels” – de inspiratie is beperkt) heb ik hierover het volgende geschreven:

“De overdracht in going concern van een onderneming gebeurt (precies) met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder. Dat deze vorm van liquidatie gepaard gaat met de continuïteit van een vermogensbestanddeel (de onderneming of een deel daarvan) doet hier geen enkele afbreuk aan. Vanuit juridisch oogpunt is er geen enkel verschil tussen een stuksgewijze liquidatie en een liquidatie in going concern. In beide gevallen is er sprake van vermogensvereffening.”

Je persiste et signe.

Dat was voorafgaand aan het arrest Heiploeg, dat een beperkte opening leek te maken voor zgn. “pre-pack”-overdrachten (zie het overzicht van De Leo), hoewel deze opening met veel onzekerheden gepaard bleef gaan, gelet op het vereiste dat in elke afzonderlijke situatie dient te worden nagegaan of de betrokken pre-packprocedure en faillissementsprocedure gericht zijn op de liquidatie van de onderneming, en niet enkel op een reorganisatie van die onderneming.

De conclusie van Advocaat-Generaal Rantos, die hopelijk GEEN vervolg zal krijgen in het arrest van het Hof, blijft in hetzelfde bedje ziek. Deze conclusie heeft betrekking op de Belgische wetgeving voorafgaand aan de wet van 7 juni 2023 (met belangrijke aanpassingen inzake de overdracht onder gerechtelijk gezag en de invoering van de besloten voorbereiding van het faillissement), maar de Advocaat-Generaal verwijst zelf naar het ondertussen gewijzigde wetgevende kader (nr. 86), en lijkt er (nu reeds) een negatief oordeel over te vellen.   

Opnieuw wordt er geredeneerd vanuit een theoretische tegenstelling tussen een verderzetting van de onderneming (met bijhorende bescherming van de rechten van werknemers) enerzijds en een liquidatie van het vermogen van de vervreemder (met een verminderde bescherming van de rechten van werknemers) anderzijds.

De omstandigheden van de zaak (zie, nr. 21-36) mogen dan wel bijzonder zijn, de afkeer voor pre-packprocedures blijkt algemeen en fundamenteel te zijn. Zonder deze procedures volledig van het toepassingsgebied van artikel 5, lid 1 van richtlijn 2001/23/EG uit te sluiten, worden de toepassingsvoorwaarden (zie nr. 89) dermate restrictief geformuleerd dat een dergelijke procedure geen enkele rechtszekerheid kan bieden aan een kandidaat-overnemer.

Ik herhaal wat ik eerder schreef, over een eerdere conclusie:

“Indien het Hof van Justitie deze conclusie volgt (wat mij op basis van de eerder aangehaalde rechtspraak eerder waarschijnlijk lijkt), is het tijd voor een grondig debat over de (diverse) doelstellingen van insolventieprocedures (o.a. het behoud van arbeidsplaatsen en het maximaliseren van waarde voor schuldeisers) en de middelen om deze (divergerende dan wel convergerende) doelstellingen te verwezenlijken.”

Je persiste et signe.

Het is hoog tijd dat het Hof van Justitie zonder de minste ambiguïteit (dus met weglating van het artificiële onderscheid tussen primaire en secundaire doelstelling) erkent dat de overdracht in going concern van een (deel van de) onderneming volledig verzoenbaar is met de liquidatie van het vermogen van de vervreemder. Het alternatief is een complete desintegratie van wat ooit de onderneming was, met verliezers alom (zowel schuldeisers als werknemers).

Misschien brengt het Voorstel tot harmonisatie van bepaalde aspecten van het insolventierecht licht in de duisternis. In dit voorstel stelt de Europese Commissie een pre-packprocedure op Europese leest voor (art. 19 e.v.).

Hierover lezen we volgende, in relatie met art. 5, lid 1 van richtlijn 2001/23/EG:

“Het voorstel is ook coherent met Richtlijn 2001/23/EG van de Raad, aangezien het geen afbreuk doet aan het beginsel dat werknemers hun rechten niet behouden bij de overgang van een onderneming in het kader van een insolventieprocedure. In artikel 5, lid 1, van Richtlijn 2001/23/EG is met name bepaald dat, tenzij de lidstaten anders bepalen, de artikelen 3 en 4 inzake het behoud van de rechten van werknemers bij de overgang van de eigendom van een onderneming niet van toepassing zijn als de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke insolventieprocedure met het oog op de vereffening van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie. Het voorstel is volledig in overeenstemming met deze bepaling bij de regeling van “pre-packprocedures”. In overeenstemming met het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak-Heiploeg verduidelijkt dit voorstel met name dat de vereffeningsfase van een pre-packprocedure voor de toepassing van artikel 5, lid 1, van Richtlijn 2001/23/EG moet worden beschouwd als een faillissements- of insolventieprocedure met het oog op de vereffening van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie.”

Laat wat Brussel (terecht) zegt een inspiratie zijn voor wat Luxemburg (hopelijk) beslist.

Tot slot (en als bijkomende illustratie van de afkeer voor pre-packs) geeft Advocaat-Generaal Rantos (op eigen initatief) nog een routekaart mee aan de verwijzende rechter voor wat de gevolgen van de niet-toepasselijkheid van artikel 5, lid 1 richtlijn 2001/23/EG betreft (met als orgelpunt nr. 104: “Op basis van deze aanwijzingen zal de verwijzende rechter kunnen verifiëren of er sprake is van misbruik, waarbij evenwel rekening moet worden gehouden met het feit dat hij daarbij alle feiten en omstandigheden van de zaak in aanmerking dient te nemen, met inbegrip van die welke voorafgingen aan en volgden op het beweerde misbruik“). Speciaal.

Met enige vertraging werd vandaag het wetsontwerp gepubliceerd betreffende de openbaarmaking van duurzaamheidsinformatie door bepaalde vennootschappen en groepen en de assurance van duurzaamheidsinformatie. In mensentaal: het wetsontwerp houdende de omzetting van de CSRD-richtlijn.

De publicatie van dit wetsontwerp gebeurt op een ogenblik dat de CSRD-richtlijn als zodanig het voorwerp van consternatie blijft uitmaken. Zo liet Michel Barnier (thans even premier van Frankrijk, het ritme daar kennende) zich recent nog kritisch uit over deze richtlijn. Wat er ook van zij, het wetsontwerp is er, en de stroom aan nieuwsbrieven kan beginnen vloeien.