Zeggenschap van schuldeisers in insolventieprocedures is een belangrijk thema. In de Legislative Guide on Insolvecy Law van UNCITRAL staat dat schuldeisers mogelijk vertrouwen verliezen in insolventieprocedures als zij niet worden betrokken bij belangrijke beslissingen.[1] Het belang van schuldeisersparticiaptie volgt ook uit de Principles for Effective Insolvency and Creditor/Debtor Regimes van de World Bank: ‘The role, rights and governance of creditors in proceedings should be clearly defined. Creditor interests should be safeguarded by appropriate means that enable creditors to effectively monitor and participate in insolvency proceedings to ensure fairness and integrity (…).’[2] Het proefschrift met de titel ‘Invloed van schuldeisers in insolventieprocedures’ diept dit thema op systematische wijze uit voor het Nederlandse recht.
In deze bijdrage wordt de inhoud van dit proefschrift met brede penseelstreken geschetst. De schuldeisersvergadering en schuldeiserscommissie vormen in ieder geval theoretisch bezien belangrijke mogelijkheden voor schuldeisers om in een faillissement van zich te laten horen. In de Nederlandse praktijk spelen de schuldeisersvergadering en -commissie echter nauwelijks een rol, zodat op dit onderwerp veel verbeteringen mogelijk zijn. Voor het Belgisch faillissement geldt hetzelfde, omdat de wet weliswaar een vergadering van schuldeisers kent (art. XX.167 WER), maar deze vergadering in de praktijk geen rol speelt. De afrekeningsvergadering (art. XX.170 WER) kan ook worden gezien als een schuldeisersvergadering, maar deze vergadering wordt gehouden als de vereffening is afgewikkeld. Schuldeisers kunnen in deze vergadering invloed uitoefenen op de uitdeling, maar niet op de vereffening.[3] Een schuldeiserscommissie wordt in het geheel niet geregeld in de Belgische wet en komt in de praktijk ook niet voor. Aan de schuldeiservergadering en schuldeiserscommissie wordt daarom relatief veel aandacht besteed in deze bijdrage.
Belangenpluralisme in faillissement
In het proefschrift wordt na het inleidende hoofdstuk eerst, mede aan de hand van rechtseconomische theorieën, beoordeeld wat het doel is van een faillissement en hoe het belang van schuldeisers zich verhoudt tot belangen van maatschappelijke aard (hoofdstuk 2 en 3). Dit thema is hoogst actueel, onder meer in verband met faillissementen van zorginstellingen zoals de Belgische woon- en zorggroep Triamant en het Nederlandse Slotervaartziekenhuis. Een standpunt dat breed wordt gedragen in de Nederlandse literatuur en praktijk is dat een faillissementscurator zich vrijwel uitsluitend moeten richten op het belang van schuldeisers bij een zo hoog mogelijke uitkering in het faillissement. Dit standpunt sluit aan bij de wetsgeschiedenis van de Faillissementswet, die in 1896 in werking is getreden.
De maatschappelijke ontwikkelingen en (daarmee) de ontwikkelingen in het recht hebben niet stilgestaan sinds 1896. De Nederlandse wetgever is zich de afgelopen jaren meer gaan richten op reorganisatie van insolvente ondernemingen en bestrijding van faillissementsfraude. Deze belangen, die niet altijd parallel lopen met de belangen van schuldeisers, hebben niet alleen via wetgeving maar ook in de rechtspraak een plaats gekregen in het Nederlandse insolventierecht. In het proefschrift wordt dan ook het standpunt ingenomen dat de faillissementscurator zich weliswaar primair moet richten op het belang van de gezamenlijke schuldeisers bij een zo hoog mogelijke opbrengst, maar dat hij ook zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij het faillissement en de onderneming zijn betrokken door hun belangen niet onnodig of onevenredig te schaden. Belangen die onder meer een rol kunnen spelen bij de afwikkeling van het faillissement zijn belangen van maatschappelijke aard zoals werkgelegenheid, milieu en (bij het faillissement van een zorginstelling) volksgezondheid.
Een systematische wijze waarop de curator rekening kan houden met andere belangen die geschaad dreigen te worden door een voorgenomen handeling, is door toepassing van het evenredigheidsbeginsel. De curator zal dan eerst moeten beoordelen of de wijze waarop hij zijn bevoegdheid wil uitoefenen geschikt is om een zo hoog mogelijke opbrengst voor de schuldeisers te behalen. Ten tweede moet hij bepalen of het noodzakelijk is voor het behalen van een zo hoog mogelijke opbrengst voor de schuldeisers dat andere belangen worden geschaad. Als derde moet een belangenafweging plaatsvinden. Als bepaalde bij het faillissement betrokken belangen onevenredig worden geschaad, dan moet de curator deze belangen voorrang geven op het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Door schuldeisers en andere belanghebbenden inspraak te geven in de afwikkeling van het faillissement, kan de curator de belangen in kaart brengen en de belangenafweging eenvoudiger maken en legitimeren. Omdat niet alleen de belangen van schuldeisers een rol spelen bij de afwikkeling van een faillissement, moet aan schuldeisers geen doorslaggevende zeggenschap worden toegekend over de wijze waarop de boedel wordt afgewikkeld.
Informatie
Een belangrijke voorwaarde voor het uitoefenen van invloed op de afwikkeling van een faillissement door schuldeisers is dat zij tijdig voldoende informatie ontvangen over de wijze waarop de curator het faillissement wil afwikkelen. In hoofdstuk 4 wordt beschreven dat in het Nederlandse faillissementsrecht vaak de wet van de voldongen feiten geldt: schuldeisers worden pas op de hoogte gesteld van het handelen van de curator nadat de handelingen hebben plaatsgevonden en niet meer teruggedraaid kunnen worden. In het proefschrift worden concrete aanbevelingen gedaan om schuldeisers, maar ook andere belanghebbenden, eerder en meer informatie te verstrekken om hen in staat te stellen daadwerkelijk invloed uit te oefenen op de afwikkeling van het faillissement.
Individuele invloed: klachtrecht en beroepsrecht
De wijze waarop schuldeisers daadwerkelijk van zich kunnen laten horen in het Nederlandse faillissement komt aan bod in hoofdstuk 5, 6 en 7. Hoofdstuk 5 start met de behandeling van het klachtrecht van artikel 69 Faillissementswet (Fw) en het beroepsrecht van artikel 67 Fw. Het klachtrecht van artikel 69 Fw houdt in dat schuldeisers, de schuldeiserscommissie en de schuldenaar bij de rechter-commissaris kunnen opkomen tegen elke handeling van de curator of een bevel uit kunnen lokken dat de curator een bepaalde handeling verricht of nalaat. Op grond van artikel 67 Fw kan tegen onder meer een dergelijke beslissing van de rechter-commissaris beroep worden ingesteld bij de rechtbank. In het proefschrift wordt betoogd dat het klachtrecht een mooi instrument is, omdat het niet leidt tot bureaucratie omdat het slechts wordt ingezet als daaraan behoefte wordt gevoeld. Verder is het een snelle, goedkope en (daarmee) laagdrempelige procedure. Wel wordt betoogd dat dit klachtrecht breder zou moeten worden toegepast. Ook andere belanghebbenden dan schuldeisers, de schuldeiserscommissie en de schuldenaar zouden hier gebruik van moeten kunnen maken. Naar huidig recht mogen schuldeisers op grond van artikel 69 Fw alleen opkomen voor hun belangen als schuldeiser, maar om het belangenpluralisme in faillissement recht te doen zouden ook andere belangen ten grondslag mogen liggen aan een artikel 69-verzoek.
Collectieve invloed: schuldeisersvergadering
De schuldeisersvergadering en schuldeiserscommissie worden behandeld in hoofdstuk 6. Schuldeisers kunnen collectief invloed uitoefenen op de afwikkeling van het faillissement via de schuldeisersvergadering. In Nederland speelt de schuldeisersvergadering nauwelijks een rol in de faillissementsprocedure. De eerste schuldeisersvergadering die moet worden gehouden is de zogenaamde verificatievergadering waar wordt vastgesteld welke vorderingen meedoen in het faillissement. In ongeveer 75% van de faillissementen is de boedel niet toereikend om een uitkering te doen aan de faillissementsschuldeisers,[4] omdat na betaling van de faillissementskosten niets overblijft. In dat geval wordt geen verificatievergadering gehouden. Van de overige 25% wordt een (groot) deel vereenvoudigd afgewikkeld, omdat geen uitkering kan worden gedaan aan de concurrente schuldeisers (de benaming in Nederland voor chirografaire schuldeisers). Ook dan blijft de verificatievergadering achterwege. Als wel een verificatievergadering wordt gehouden, dan gebeurt dat in de regel aan het einde van het proces. Dat is problematisch voor de effectiviteit van de schuldeisersvergadering als mogelijkheid voor inspraak, omdat het stemrecht van schuldeisers wordt bepaald op de verificatievergadering. Voorafgaand aan de verificatievergadering kunnen dus geen besluiten worden genomen.
Ten minste vijf schuldeisers die ten minste 20% van de waarde van de erkende en voorwaardelijk toegelaten vorderingen vertegenwoordigen, kunnen de rechter-commissaris verzoeken om een schuldeisersvergadering bijeen te roepen. In beginsel moet de rechter-commissaris dit verzoek toewijzen. Het is echter niet mogelijk voorafgaand aan de verificatievergadering een dergelijk verzoek te doen, omdat de hoogte van de vorderingen dan nog niet is vastgesteld. In Duitsland is zoiets wel mogelijk: dan wordt het percentage vorderingen dat schuldeisers vertegenwoordigen die verzoeken om een schuldeisersvergadering geschat. Dat vorderingen nog niet zijn geverifieerd staat ook niet in de weg aan het uitoefenen van stemrecht. Schuldeisers die een vordering hebben ingediend die niet wordt betwist hebben stemrecht, over toelating van vorderingen die worden betwist kan de rechter-commissaris een beslissing nemen.
De schuldeisersvergadering is een forum voor informatie, discussie en advisering. De schuldeisersvergadering is niet geschikt voor het nemen van vergaande besluiten. Er zijn verschillende redenen waarom geen doorslaggevende zeggenschap zou moeten worden toegekend aan de schuldeisersvergadering. In de eerste plaats hebben schuldeisers met een verschillende rang uiteenlopende belangen. Ten tweede is de opkomst in de regel laag. Tot slot spelen ook andere belangen dan schuldeisersbelangen een rol in faillissement. De afweging van deze belangen moet gemaakt worden door de curator, in samenspraak met de rechter-commissaris. In Nederland heeft de schuldeisersvergadering dan ook met name een adviserende functie. Een procedurele beslissing die de schuldeisersvergadering kan nemen is de instelling van een schuldeiserscommissie. Een materiële beslissing die de schuldeisersvergadering kan nemen is het besluit over de voortzetting van de onderneming na de verificatievergadering. Naar mijn mening gaat deze laatste bevoegdheid te ver.
Collectieve invloed: schuldeiserscommissie
Een andere mogelijkheid waarop collectief invloed kan worden uitgeoefend op de afwikkeling van het faillissement is door de instelling van een schuldeiserscommissie. Het gebeurt niet vaak dat een schuldeiserscommissie wordt ingesteld. De schuldeisersvergadering kan een definitieve schuldeiserscommissie instellen, maar ook hier is het weer problematisch dat de eerste schuldeisersvergadering, de verificatievergadering, vaak niet of pas aan het einde van het proces wordt gehouden. Als eerder een schuldeisersvergadering wordt gehouden, kan die ook eerder besluiten over de instelling van een schuldeiserscommissie.
Voorafgaand aan de verificatievergadering kan de rechtbank een voorlopige schuldeiserscommissie instellen. De rechtbank kan dat doen als de aard en omvang van het faillissement daartoe aanleiding geven. De bevoegdheid tot het instellen van een schuldeiserscommissie is een discretionaire bevoegdheid van de rechtbank. De rechtbank betrekt daarbij niet alleen de aard en omvang van het faillissement, maar ook alle andere omstandigheden van het geval. De rechtbank oordeelt in de praktijk uitsluitend over de instelling van een schuldeiserscommissie nadat daartoe een verzoek is gedaan. Voordat op een dergelijk verzoek wordt beslist en een commissie daadwerkelijk is ingesteld, zijn ten minste enige weken verstreken vanaf de faillietverklaring. In het proefschrift wordt betoogd dat bij de faillietverklaring ambtshalve zou moeten worden beoordeeld of instelling van een voorlopige schuldeiserscommissie wenselijk is. Op die manier wordt de commissie eerder bij de afwikkeling van het faillissement betrokken.
De schuldeiserscommissie adviseert en controleert de curator. De controlerende rol vervult de schuldeiserscommissie niet zelfstandig. Om aan haar bevindingen consequenties te verbinden, moet de schuldeiserscommissie een verzoek indienen bij de rechter-commissaris of de rechtbank verzoeken de curator te ontslaan. Op die manier blijft de verantwoordelijkheid en daarmee het aansprakelijkheidsrisico van de leden van de schuldeiserscommissie beperkt en behoudt de commissie haar adviserende taak.
De schuldeiserscommissie moet een oneven aantal leden hebben. Bijzonder aan de Nederlandse schuldeiserscommissie is dat ook andere belanghebbenden zoals werknemers onderdeel kunnen uitmaken van de schuldeiserscommissie. De schuldeiserscommissie moet zo zijn samengesteld dat de curator door het advies van de commissie een goed beeld krijgt van de verschillende belangen die spelen in het faillissement. De commissie voorziet de curator van advies. De uiteindelijke beslissing ligt in handen van de curator en rechter-commissaris. Om die reden kan een lid van de commissie zich in de commissie richten op de belangen waarvoor dat lid is aangesteld. Uiteraard mogen leden zich niet laten leiden door persoonlijke belangen en moeten zij voor een zinvolle dialoog ook het boedelbelang in ogenschouw nemen, maar commissieleden zijn niet verplicht zich uitsluitend te richten op het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Ik ben daarom geen voorstander van de bepaling in het richtlijnvoorstel van de Europese Commissie van 7 december 2022[5] dat de leden van het schuldeiserscomité uitsluitend de belangen van de gezamenlijke schuldeisers vertegenwoordigen.
De Nederlandse Faillissementswet is erg summier over besluitvorming door de schuldeiserscommissie. De wet bevat ook geen regeling over de beloning van commissieleden en de vergoeding van onkosten van de commissie en individuele leden. Het zou leiden tot een verhoging van de snelheid en slagkracht van de schuldeiserscommissie als de wet over deze onderwerpen een summiere regeling zou bevatten. In de wet zou bijvoorbeeld moeten worden opgenomen dat de commissie besluiten neemt bij gewone meerderheid, dat geen quorum geldt voor besluitvorming door de commissie en dat leden met een persoonlijk belang dat strijdig is met het boedelbelang of het belang waarvoor een lid is aangesteld niet mogen deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming. Verder zou in de wet moeten worden opgenomen dat de schuldeiserscommissie en leden van de commissie bij de rechter-commissaris terecht kunnen als zij het niet eens worden met de curator over vergoeding van de onkosten en de beloning van leden. Nadere afspraken kunnen worden opgenomen in een reglement dat kan worden vastgesteld door de rechtbank of rechter-commissaris.
Tot slot
Het proefschrift sluit af met een behandeling van de zeggenschapspositie van schuldeisers bij de pre-pack en in de WHOA (Wet homologatie onderhands akkoord), in welke procedure de Europese Herstructureringsrichtlijn in Nederland is geïmplementeerd.
Het proefschrift is in druk verschenen als deel 129 in de IVO-serie, een door Wolters Kluwer uitgegeven serie vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, een samenwerkingsverband tussen de Erasmus School of Law (Rotterdam) en de Faculteit Rechtsgeleerdheid van de Rijksuniversiteit Groningen.
[1] UNCITRAL, Legislative Guide on Insolvency Law (Parts One and Two), 2005, p. 190.
[2] World Bank, Principles for Effective Insolvency and Creditor/Debtor Regimes, 2021, Principle C7.1, p. 24.
[3] Voor informatie over de Belgische schuldeisersvergadering heb ik met name geput uit F. de Leo, Schuldeisers en behoorlijk insolventiebestuur (diss. Leuven), Antwerpen: Intersentia 2021, nr. 419 en 420.
[4] Zie voor het jaar 2015 CBS, Faillissementen: oorzaken en schulden 2015, Den Haag 2016 p. 19 en voor de periode tussen 1 september 2019 en 1 september 2021 B. Rikkert, ‘Hoe zien onze faillissementsboedels eruit? Een cijfermatige beschouwing van de faillissementen die zijn geëindigd tussen 1 september 2019 en 1 september 2021’, TvI 2022/26, par. 3.4.
[5] Richtlijnvoorstel tot harmonisatie van bepaalde aspecten van het insolventierecht van 7 december 2022, COM(2022) 702 final.
Corporate Finance Lab 