Collectieve en individuele schade: living apart together

De individuele schade die een schuldeiser van een failliet verklaarde vennootschap lijdt n.a.v. een fout van een derde wordt naar Belgisch recht veelal negatief omschreven als “schade met een andere oorzaak dan de netto-waardevermindering van de boedel”. Alleen al uit die begripsomschrijving kan men afleiden dat individuele schade vaak gepaard gaat met collectieve schade (een “co-existentie”), hoewel ze hun autonomie behouden. Grosso modo zijn er twee types van co-existentie te onderscheiden.

Enerzijds zijn er gevallen waarin de rechter een peildatum (het fatale omslagpunt zeg maar) bepaalt, die de schade van een schuldeiser voorafgaand aan de peildatum etiketteert als collectieve schade en de schade na die peildatum als individuele schade (dit is de klassieke co-existentie bij wrongful trading sensu lato).

Anderzijds zijn er gevallen waarin een peildatum helemaal niet aan de orde is (bv. omdat het faillissement een gevolg is van een kennelijke grove bestuursfout die niet rechtstreeks tot het faillissement heeft geleid) en een schuldeiser andere schade heeft geleden dan de netto-waardevermindering van de boedel veroorzaakt door die kennelijk grove fout (hierna de “oneigenlijke” co-existentie genoemd).

Co-existentie bij wrongful trading sensu lato

Over de co-existentie tussen individuele en collectieve schade als principe bestaat op heden geen discussie meer. Co-existentie gaat veelal gepaard met de vaststelling achteraf van een peildatum waarop de vennootschap reddeloos verloren werd.

Stel u het volgende scenario voor: in de (objectieve) wetenschap dat de vennootschap kennelijk deficitair is, proberen de insiders de schuldeisers van het tegendeel te overtuigen door de onderneming foutief verder te zetten, veelal om (ook) hun eigen financiële belangen veilig te stellen (bv. als persoonlijke zekerheidsteller voor de schulden van de vennootschap). Dat dit scenario allerminst denkbeeldig of innovatief is, illustreert een passage uit “Pieter Daens”, het meesterwerk waarin L.P. Boon de deplorabele situatie van de Belgische arbeidersklasse in de late 19e eeuw beschreef:

“De samenwerkende (lees: coöperatieve) bakkerij kraakte in al haar voegen, het failliet stond voor de deur, en met de laatste centjes probeerde men nog de broodkopers – de zeldzamen die dat brood ook prompt betaald hadden – hun ‘winst’ uit te keren. De honderden onbetaalde broden maakten dit echter onmogelijk. Toch trachtte men nog de schijn te redden en stuurde men bemoedigende, zelfbedriegende, mededelingen naar het blad Vooruit.”

In de zonet geciteerde passage kon de peildatum worden gesitueerd op het moment dat “het failliet voor de deur stond”. De peildatum is het middel om de fout van de derde (een ander rechtssubject dan de failliete vennootschap zelf) en de omvang van de collectieve schade door de aangroei van het nettopassief te bepalen, alsook het bestaan van individuele schade voor schuldeisers wier schuldvordering op de vennootschap nadien is ontstaan.

De noodzaak om een peildatum vast te stellen, doet zich klassiek voor bij “wrongful trading sensu lato”, een zelfgekozen begrip dat meerdere vormen van bestuursaansprakelijkheid capteert: niet-naleving van de alarmbelprocedure, laattijdige aangifte van het faillissement (art. XX.102 WER en art. 489bis, 2° Sw.) en de verderzetting van een kennelijk deficitaire onderneming in artikel XX.227 WER of via de algemene zorgvuldigheidsplicht uit artikel 1382 oud BW (“wrongful trading sensu stricto”). Dat de meeste van die aansprakelijkheidsgronden een faillissement vereisen in hoofde van de vennootschap, neemt niet weg dat ook de alarmbelaansprakelijkheid de facto pas aan bod komt na een faillissement.  Hun onderlinge (inhoudelijke) verwantschap blijkt uit het feit dat “wrongful trading” in Frankrijk (zij het onrechtstreeks) en in Duitsland wordt gebaseerd op een laattijdige insolventieaangifte.

Het overzicht van de verschillende “peildata” bij de aansprakelijkheidsgronden die onder de noemer “wrongful trading sensu lato” vallen, ziet er als volgt uit:

De vaststelling van een peildatum in rechte leidt echter niet per se tot de erkenning c.q. toekenning van individuele schade. Doordat alleen de schuldeisers wier schuldvordering op de vennootschap ontstond na de peildatum individuele schade lijden, kan alleen hun eigen fout een invloed hebben op het bestaan van de schade c.q. de schadebegroting. Het is dus niet omdat de rechter een peildatum vaststelt en er één of meerdere schuldvorderingen zijn die pas na die datum zijn ontstaan, dat er naast de boedel altijd een schuldeiser in concreto is benadeeld.

Oneigenlijke co-existentie

Eerder bespraken we al de bijzondere positie die de aansprakelijkheid wegens kennelijk grove fout die heeft bijgedragen tot het faillissement (art. XX.225 WER) bekleedt in het verhaal van collectieve en individuele schade.

Welnu, de collectieve schade veroorzaakt door een kennelijk grove bestuursfout staat er kennelijk – excusez le mot – niet aan in de weg dat een schuldeiser individueel benadeeld kan zijn door andere fouten. De (nu primaire) vorderingsbevoegdheid van de curator verhindert evenmin dat een schuldeiser vergoeding kan bekomen van de bestuurder o.g.v. een overtreding van het WVV, de statuten en/of een onrechtmatige daad^[1], voor zover hij aantoont individueel benadeeld te zijn door die fout. Zelfs het feit dat de bestuurders veroordeeld worden om het boedeltekort volledig aan te zuiveren, belet het actierecht van een schuldeiser voor zijn individuele schade op basis van een andere rechtsgrond niet. Dat komt omdat de boedelschuldeisers, die geen schuldvordering moeten indienen in het faillissement steeds als eersten worden betaald uit de boedelopbrengst (art. XX.225, § 5 WER).

In dezelfde zin kan een schuldeiser tegelijkertijd aangifte doen van zijn schuldvordering in het faillissement van de vennootschap én schadevergoeding vorderen voor de strafrechter als slachtoffer van een misdrijf.[2] De aangifte in het passief verleent alleen een recht bij de verdeling van het actief van het faillissement. Zij kan a fortiori geen recht, laat staan een uitvoerbare titel, verlenen t.a.v. derden die een misdrijf plegen.[3] Het Hof van Cassatie erkent dat een schuldeiser zich (naast de curator voor het boedeltekort) burgerlijke partij kan stellen tegen een bestuurder die veroordeeld is voor oplichting – wat de civiele rechter had erkend als een fout in de zin van huidig artikel XX.225 WER – als hij vergoeding eist voor individuele schade die voortvloeit uit oplichting.[4]

Een ander toepassingsgeval van oneigenlijke co-existentie doet zich voor met de vordering van de fiscus wegens bestuursaansprakelijkheid ex artikel 51 Fiscaal Invorderingswetboek. Zoals genoegzaam bekend, zijn de (dagelijkse) bestuurders hoofdelijke medeschuldenaars van de door de vennootschap herhaaldelijk onbetaald gebleven bedrijfsvoorheffing en/of btw. Daaruit volgt dat de fiscus in principe niet moet wachten op de sluiting van het faillissement om de bestuurders aan te spreken. Toch is het denkbaar dat de bestuurders door de herhaaldelijke niet-doorstorting van de bedrijfsvoorheffing en/of btw een kunstmatig krediet hebben verworven voor de vennootschap, wat (samen met andere factoren) een kennelijk grove fout kan uitmaken die heeft bijgedragen tot het faillissement. Het bedrag dat de fiscus toekomt o.g.v. artikel 51, § 5 Fiscaal Invorderingswetboek wordt dan verrekend met het bedrag dat hem toekomt o.g.v. artikel XX.225, § 5 WER (art. 51, § 7 Fiscaal Invorderingswetboek)

Deze blogpost is gebaseerd op het boek Collectieve en individuele schade (2023, Intersentia). Op 12 december e.k. is er een studiemiddag te Leuven (en online) over dit thema.

Roel Verheyden

---

[1] Zie bv. Kh. Luik 10 september 1991, TBH 1992, 501.

[2] J. SPREUTELS, F. ROGGEN & E. ROGER FRANCE, Droit pénal des affaires, 2005, 1167-68; M. HUYGAERTS in Liber amicorum Michel Rozie, 2014, (275) 387

[3] W. DE PAUW, “De gelijktijdige burgerlijke partijstelling van de curator en een schuldeiser voor de strafrechter” (noot onder Cass. 9 november 2011), RABG 2013, (52) 54, nr. 4; J. RAEYMAKERS, noot onder Cass. 21 juni 2017, NC 2019, (237) 242, nr. 10.

[4] Cass. 9 november 2011, concl. D. VANDERMEERSCH, Pas. 2011, 2504, RABG 2013, 50, noot W. DE PAUW.