Een belangrijke, of zelfs de belangrijkste stroming in de rechtseconomische analyse van het vennootschapsrecht is de “agency-theorie”. Zij gaat terug tot de jaren 1970 en biedt een nuttig kader voor het begrip van vennootschappen met enkel een winstverdelingsdoel, m.a.w. de (klassieke) vennootschappen die ernaar streven hun aandeelhouders rechtstreekse of onrechtstreekse vermogensvoordelen te bezorgen. Met vennootschappen die ook een sociaal (niet op aandeelhouderswaarde gericht) doel nastreven, heeft de agency-theorie meer moeite.
De agency-theorie (ook wel principal-agent-analyse) gaat niet over agency in zijn strikte juridische betekenis (nl. lastgeving), maar over elke relatie waarbij één partij (de agent) een dienst levert namens de andere (de principaal) die een zekere delegatie van beslissingsbevoegdheid inhoudt. De belangen van zo’n agent verschillen vaak van die van de principaal: de agent plukt immers niet zelf alle vruchten en/of draagt niet zelf alle kosten van zijn handelingen. Daardoor kan hij geneigd zijn minder inspanningen te leveren en/of meer kosten te veroorzaken dan de principaal wenst. De principaal kan proberen dit te vermijden door de prestaties van de agent te controleren. Soms is controle onmogelijk ten gevolge van asymmetrische informatie, doordat de agent over een grotere deskundigheid of kennis beschikt dan de principaal en/of doordat de principaal de handelingen van de agent niet rechtstreeks kan waarnemen. Agency-relaties brengen bijgevolg verschillende soorten agency-kosten met zich mee, namelijk deze van toezicht door de principaal (monitoring costs), deze van toewijding door de agent (bonding costs) en de kosten die desondanks blijven bestaan doordat de agent niet helemaal handelt naar de wens van de principaal (residual loss).
In vennootschappen die quasi-exclusief gericht zijn winstverdeling zijn zowat alle regels te verklaren en te beoordelen als pogingen om agency-kosten te verminderen in drie types “agency-relaties”, telkens met bijhorende “agency-conflicten” of “agency-problemen” (zie The Anatomy of Corporate Law). Het “eerste agency-conflict” situeert zich in de verhouding tussen enerzijds de bestuurders en het management (als agent) en anderzijds de aandeelhouders (als principaal), wanneer deze laatsten niet zelf de vennootschap besturen. Het “tweede agency-conflict” manifesteert zich wanneer het aandeelhouderschap niet of niet volledig gefragmenteerd is. Dit conflict betreft immers de verhouding tussen meerderheids- of referentieaandeelhouders (als agent) en minderheidsaandeelhouders (als principaal). Het “derde agency-conflict”, tot slot, doet zich voor in de relatie tussen de vennootschap zelf (en dan vooral haar aandeelhouders) als agent en haar contractuele tegenpartijen als principaal (bv. schuldeisers).
In de laatste jaren neemt het aantal vennootschappen toe dat naast winstverdeling ook een sociaal doel nastreeft. Daartoe kunnen ze zich verbinden via hun statuten of door de gekozen rechtsvorm. Tot deze categorie behoren dus zowel vennootschappen die gebruik maken van de mogelijkheid om in de statuten (vaak eerder bijkomstige) andere doelstellingen te verankeren (bv. op grond van art. 1:1 WVV), al dan niet om de certificatie als B Corporation te verwerven, maar ook vennootschappen die kiezen voor een specifieke wettelijke erkenning, variant of rechtsvorm. Sommige van deze erkenningen, varianten of rechtsvormen zijn eerder licht gereguleerd en afgestemd op vennootschappen met bijkomstige sociale doelstellingen (bv. de benefit corporation in de meeste Amerikaanse staten, de società benefit in Italië en de société à mission in Frankrijk), terwijl andere zwaarder gereguleerd zijn en een hoofdzakelijk sociale doelstelling vereisen (bv. de CV erkend als sociale onderneming in België en de community interest company in het Verenigd Koninkrijk).
Het palet aan rechtsregels dat door de verschillende jurisdicties wordt ingezet om het nastreven van het sociaal doel te beschermen is zeer divers, soms ook binnen eenzelfde jurisdictie. Zo gingen de eerste generatie rechtsvormen en erkenningen meestal gepaard met een strikte beperking op de uitkering van winsten (asset lock), zowel tijdens het leven van de vennootschap (bv. via dividenden) als bij de vereffening. Dat was bijvoorbeeld het geval voor de in 1995 ingevoerde Belgische vennootschap met een sociaal oogmerk (en is nog steeds het geval voor haar opvolger, de CV erkend als sociale onderneming), maar ook voor de Franse sociétés coopératives d’intérêt collectif (2001) en community interest companies in het Verenigd Koninkrijk (2004). Recent ontstonden meer vormen zonder dergelijke strikte winstuitkeringsbeperking, hetzij als aanvulling op alternatieven met een dergelijke beperking (bv. de Franse société à mission), hetzij als enige specifieke rechtsvorm(en) voor vennootschappen met een sociaal doel (de Amerikaanse benefit corporation, low profit limited liability company enz.). Zowat alle bijzondere rechtsvormen en erkenningen reguleren in zekere mate wat als sociaal doel kan worden beschouwd en verplichten specifieke rapportering inzake het nastreven van het sociaal doel. Sommige rechtsvormen en erkenningen voorzien specifieke rechtsregels over de wijze waarop het bestuursorgaan rekening moet houden met het sociaal doel (bv. de benefit corporation en de società benefit), terwijl andere een specifieke overheidsinstantie belasten met het toezicht op de naleving van de aangepaste rechtsregels (bv. de CV erkend als sociale onderneming en de community interest company).
Deze specifieke regels voor vennootschappen met een sociaal doel, in het bijzonder deze voor de zwaarst gereguleerde vormen, vallen moeilijk in te passen in de klassieke agency-theorie. Waarom beperkt men bijvoorbeeld op verregaande wijze de mate waarin aan de aandeelhouders winst mag worden uitgekeerd, bovenop de schuldeiserbeschermende regels van het klassiek vennootschapsrecht? Dat heeft alles te maken met het sociaal doel van de vennootschap, terwijl de klassieke agency-theorie gebaseerd is op het winstverdelingsdoel of, preciezer, de veronderstelling dat de winsten van de vennootschap (na betaling van de schuldeisers) uiteindelijk toekomen aan de aandeelhouders als residuele eisers. Beide doelstellingen komen geregeld met mekaar in conflict, zodat een theorie die slechts één doelstelling in overweging neemt, dreigt tekort te schieten. Om tot een consistent geheel van regels voor vennootschappen met een sociaal doel te komen, of om deze regels systematisch te kunnen verklaren en beoordelen, is er nood aan een aangepast theoretisch kader voor deze vennootschappen. Wat de agency-theorie betreft, heeft het toevoegen van een sociaal doel naast het winstverdelingsdoel drie soorten gevolgen: ten eerste vergroot het risico op agency-kosten in de klassieke agency-conflicten; ten tweede ontstaan er bijkomende agency-conflicten gerelateerd aan het nastreven van het sociaal doel; en ten derde kunnen conflicten tussen beide doelstellingen bijkomende agency-conflicten veroorzaken. Welke gevolgen dat precies zijn? Dat leest u in Valkuilen in Recht en Economie.
Sofie Cools en Maxime Verheyden
Jan Ronse Instituut, KU Leuven
Deze post is gebaseerd op S. Cools en M. Verheyden, “Vennootschappen met een sociaal doel: een complexe uitdaging voor de agency-theorie” in Valkuilen in recht en economie (die Keure, 2024).
Corporate Finance Lab 