Month: March 2025

“Just when I thought I was out, they pull me back in!”, was de frustrerende vaststelling van de sympathieke leider van een dynamisch familiebedrijf. Eenzelfde gevoel kan bestuurders van vennootschappen overvallen wanneer ze het cassatiearrest van 6 maart 2025 analyseren.

Dit arrest heeft betrekking op de bijzondere faillissementsaansprakelijkheid t.a.v. de RSZ. Deze aansprakelijkheid zat voorheen vervat in art. 265 § 2 Wetboek Vennootschappen (althans wat de BV(BA) betreft) en is thans terug te vinden in art. XX. 226 WER.

Wat houdt het regime in? De bestuurder van een failliete vennootschap die in de loop van de periode van vijf jaar voorafgaand aan de faillietverklaring, betrokken is geweest bij minstens twee faillissementen of vereffeningen van ondernemingen waarbij schulden ten aanzien van een inningsorganisme van de sociale zekerheidsbijdragen onbetaald zijn gebleven, loopt een bijzonder risico. Immers, op vordering van de RSZ of van de curator kan deze bestuurder (in het kader van het derde faillissement dus) persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor het geheel of een deel van alle op het ogenblik van de uitspraak van het faillissement verschuldigde sociale bijdragen met inbegrip van de verwijlinteresten.

In het arrest van 6 maart 2025 stond het begrip “betrokken” centraal. Veronderstelt dit begrip dat de bestuurder op het ogenblik van de eerdere faillissementen nog daadwerkelijk bestuurder was of volstaat het dat hij ooit bestuurder is geweest van deze vennootschappen (ook wanneer hij dat niet meer is wanneer de eerdere faillissementen werden uitgesproken)? Het Hof van Cassatie antwoordt in de tweede zin:

L’implication d’une personne dans la faillite d’une société entraînant des dettes de cotisations sociales se déduit de sa seule qualité d’administrateur ou de gérant, de droit ou de fait, de cette société, lors même qu’elle n’a plus cette qualité lors de la déclaration de faillite de celle-ci.

Voor vennootschapsbestuurders is dit weinig opbeurende lectuur. Laten we dit duidelijk maken met een voorbeeld. Jef was van 1998 tot 2007 bestuurder van vennootschap X, samen met zijn toenmalige vriendin Bea. Toen de amoureuze wegen zich scheidden, nam Jef ontslag als bestuurder. Als een vrij man werd Jef enige tijd later bestuurder van vennootschap Y. Dit mandaat liep tot 2013. Vandaag is Jef bestuurder van vennootschap Z.

Vennootschap X wordt failliet verklaard in 2023, vennootschap Y wordt failliet verklaard in 2024, vennootschap Z bevindt zich vandaag in ernstige financiële moeilijkheden. Jef komt bij u ter consultatie. Er zijn RSZ-schulden bij Z en Jef meldt terloops dat hij lang geleden ook bestuurder is geweest in andere vennootschappen. Heeft Jef een probleem wat de RSZ-schulden van Z betreft?

Op basis van een strikte lezing van het cassatiearrest: mogelijks wel. Jef is immers betrokken geweest bij X en Y en deze vennootschappen zijn failliet verklaard in een periode van 5 jaar voorafgaand aan het (eventuele) faillissement van Z. Er zal dus onderzocht moeten worden of er in die eerdere faillissementen onbetaalde RSZ-schulden waren ten tijde van het faillissement (ook al heeft Jef jaren voordien de vennootschapsdeur van X en Y achter zich dichtgeslagen en waren er op dat ogenblik ook helemaal geen RSZ-schulden).  

Het arrest sluit de deur voor vennootschapsbestuurders die kort voor het zinken van het schip een uitweg zoeken. Het gevolg is wel dat vennootschapsbestuurders een risico lopen dat de door de wetgever vooropgestelde vijfjarige periode lang kan overstijgen. Of dit overeenstemt met de wil van de wetgever is onduidelijk. Eveneens is het onzeker of een dergelijke lezing grondwettelijk is (vgl. M. Vandenbogaerde, Aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders, Intersentia, 2009, nr. 233: “Een aansprakelijkheidsvermoeden als sanctie zonder enige beperking in de tijd kan die evenredigheidstoets allicht niet doorstaan”)

Het arrest leert dat het verleden nooit echt het verleden is voor vennootschapsbestuurders (eerder had het Hof van Cassatie in deze materie al aangetoond dat tijd relatief is, Cass. 7 april 2017, m.n. A. Van Hoe en K. De Smet “Cassatie bevestigt: tijd is relatief”, TBH 2017, 751-753).

Vindt de vennootschapsbestuurder comfort in de nieuwe tekst (oude filosofie) van art. XX. 226 WER? Niet echt, want wie deze bepaling aandachtig leest, wordt getroffen door het onzeker karakter ervan.

Met toepassing van art. XX. 226 kan Jef aansprakelijk worden gesteld  indien hij, in de loop van de periode van vijf jaar voorafgaand aan de faillietverklaring, betrokken is geweest bij minstens twee faillissementen of vereffeningen van ondernemingen waarbij schulden ten aanzien van een inningsorganisme van de sociale zekerheidsbijdragen onbetaald zijn gebleven, voor zover hij bij die eerder failliet verklaarde of vereffende ondernemingen ten tijde van de faillietverklaring, ontbinding of aanvang van de vereffening tevens bestuurder, gewezen bestuurder, lid of gewezen lid van de directieraad of van de raad van toezicht was of ten aanzien van de zaken van de onderneming werkelijke bestuursbevoegdheid had of heeft gehad.

Uit de woorden “voor zover” en “ten tijde” zou kunnen worden afgeleid dat Jef onder het “nieuwe” regime geen probleem heeft, aangezien hij ten tijde van het faillissement van X en Y geen (feitelijk) bestuurder meer was (zie (vermoedelijk) in die zin, B. Tilleman en K. Dewaele, Bestuur van vennootschappen, die Keure, 2022, nr. 1278). Echter, art. XX.226 verwijst evenzeer uitdrukkelijk naar gewezen bestuurders. En ten tijde van de faillissementen van X en Y … was Jef wel degelijk een gewezen bestuurder van X en Y.

Al bij al een vrij onfortuinlijke situatie, die waarschijnlijk de aandacht van de wetgever verdient.

 

Enige tijd geleden kondigde de verening Milieudefensie een procedure aan tegen ING. Zoals bekend, heeft Milieudefensie eerder een procedure ingesteld tegen Shell (over de voorlopige uitkomst van deze procedure, zie dit debat). De procedure tegen ING is nu ook formeel ingeleid. De uitgebreide dagvaarding kan hierna gelezen worden.

Interessant is te lezen hoe Mileudefensie in deze procedure de voor haar (nieuwe) vordering positieve zaken uit het Shell-arrest centraal stelt, en de negatieve aspecten van dit arrest afwijst (met verwijzing naar de hangende procedure voor de Hoge Raad).

Dat het Gerechtshof Den Haag in de Shell-zaak het door Milieudefensie gevorderde emissiereductiedoel toch heeft afgewezen, doet niet af aan de juridische verplichtingen waar Milieudefensie ING in deze zaak op aanspreekt. Op goede en overtuigende gronden heeft het hof een breed spectrum aan objectieve aanknopingspunten betrokken om te oordelen dat Shell een verplichting heeft om haar uitstoot te reduceren. Bij het beantwoorden van de vraag tot welk specifiek reductiepercentage Shell dan in concreto is gehouden, versmalt het hof dat beoordelingskader opeens door te overwegen dat een concretisering alleen mogelijk is als een reductiepercentage blijkt uit bestaande
klimaatwetgeving of uit klimaatwetenschappelijke consensus. Alle andere relevante objectieve aanknopingspunten, waaronder de aanknopingspunten die wel door het hof zijn betrokken bij het vaststellen dat Shell een verplichting heeft om haar uitstoot te reduceren, zijn hierdoor buiten beschouwing gebleven. Dit is onnavolgbaar en onterecht, en dat oordeel wordt dan ook door Milieudefensie in cassatie bestreden.

Ook met zijn redenering inzake de effectiviteit van een reductieverplichting hanteert het hof een onjuist beoordelingskader, niet in de laatste plaats omdat het hof daarmee de essentie van een deelverantwoordelijkheid miskent. Deze redenering doorkruist dan ook jurisprudentie van de Hoge Raad, het EHRM en buitenlandse rechters, waaruit volgt dat de toets had moeten zijn of de door Milieudefensie gevorderde emissiereductie een effectieve maatregel is tegen het individuele onrechtmatig handelen van Shell (en dus nietnoodzakelijkerwijs tegen het meeromvattende probleem, dat ook door anderen wordt veroorzaakt).

Milieudefensie is dus van mening dat het hof, bij toepassing van het juiste beoordelingskader voor de concretisering van Shell’s juridische verplichting, had moeten beslissen tot toewijzing van de gevorderde emissiereductie. In de Shell-zaak heeft Milieudefensie dan ook cassatieberoep ingesteld. Op de uitkomst daarvan kan in deze zaak tegen ING echter niet worden gewacht. Over het urgente belang bij de door Milieudefensie van ING gevorderde maatregelen kan geen twijfel bestaan. Zij richten zich op wat het hof in de Shell-zaak omschrijft als het “grootste probleem van deze tijd”.

A post by guest blogger Leo E. Strine, Jr.

Ambitious goals for company emissions reductions. Rolled back. Pledges to reach net zero by a target date. Rolled back. Bold rhetoric when joining alliances to address climate change and big talk at Davos. Rolled back. Pledges to reduce purchasing carbon-based energy. Rolled back. Pledges to reduce lending to carbon-based energy projects. Rolled back. Pledges by institutional investors to make company climate change policies central to their stewardship efforts. Rolled back.

One thing we know about the wind: It does not blow in the same direction all the time

How should corporate leaders address the recent controversy about so-called “ESG” and about corporate consideration of social and political issues? What lessons can corporate leaders draw from the current moment and put into practice, to avoid looking like situational sycophants, driven less by a principles-based concern for their corporation’s long-term success, and more by a desire to ingratiate themselves with whatever political forces are currently powerful?

Corporate leaders should not repeat past mistakes by over-reacting to the current moment, and instead learn from this moment, and develop corporate policies and deliberative strategies that are more sustainable, because they relate those strategies more closely to the company’s specific business, and the impact that a social issue, and climate change in particular, has on the company’s stockholders, workers, consumers, and communities of operation. Focus on making money the right way.

Instead of giving business leaders credit for highfalutin talk unmatched by real action, holding them accountable for running their companies in a manner that takes into genuine account the real business risks of climate change is more valuable, if more difficult.

In his new working paper, Leo E. Strine, Jr. surfaces some of the genuinely important lessons that corporate leaders can draw from the current moment. These lessons are highly relevant for companies on both sides of the Atlantic. We are therefore grateful for the opportunity to publish this working paper on Corporate Finance Lab.

Leo E. Strine, Jr.

Michael L. Wachter Distinguished Fellow at the University of Pennsylvania Carey Law School; Senior Fellow, Harvard Program on Corporate Governance; Of Counsel, Wachtell, Lipton, Rosen & Katz; former Chief Justice and Chancellor, the State of Delaware