Zonder liquiditeit valt elke onderneming stil, hoe beloftevol de doorstartplannen ook zijn. Voor de gerechtelijke reorganisatie voorziet de wetgever sinds jaar en dag een incentive om de motor draaiende te houden en tussentijds krediet te faciliteren: de zgn. ‘synthetische boedelschuld’. Vreemd genoeg ontbreekt dit voorrangsrecht in de toolkit van de Belgische pre-pack. Een gemiste kans, want nét daar is de nood het hoogst.
De gerechtelijke reorganisatie kent het mechanisme al langer. Wie lopende de procedure krediet verstrekt aan de reorganiserende schuldenaar wordt in het worst case scenario van een navolgend faillissement vooralsnog beloond met de status van boedelschuldeiser (artikel XX.58 WER). Concreet wil dit zeggen: voorrang op alle gewone en algemeen bevoorrechte schuldeisers en in sommige gevallen zelfs op de bijzondere voorrechte schuldeisers, de zogenaamde ‘separatisten’.
De ratio legis spreekt voor zich: zonder voorrangsrecht laat geen enkele leverancier nog betalingsuitstel toe, draait elke kredietverstrekker de kraan dicht en gaat de onderneming ten onder nog voor haar redding goed en wel is ingezet.[i]
Het is dan ook opmerkelijk dat voor de (relatief jonge) besloten voorbereiding van faillissement[ii], of in de volksmond het ‘stil faillissement’, de wetgever deze incentive niet invoerde.
Stond haar besloten karakter de invoering ervan in de weg?
Nee, een uitzondering wordt namelijk evenmin gemaakt voor de besloten gerechtelijke reorganisaties.[iii]
Is haar liquidatieoogmerk dan misschien het probleem?
Opnieuw is het antwoord ‘nee’. De verwante ‘overdracht onder gerechtelijk gezag’, tot voor kort nog gelabeld als ‘reorganisatieprocedure’ (een label dat onder druk van de Europese rechtspraak omtrent de toepassing van de TUPE-richtlijn is komen te vervallen)[iv], heeft sedert de wijziging van Boek XX immers eveneens een liquidatieoogmerk. Ook in deze procedure blijft het voorrangsrecht van art. XX.58 WER onverkort gelden.
Waarom is er dan geen rol weggelegd voor ‘synthetische boedelschulden’ in de pre-pack?
Het voorrangsrecht zou nochtans volledig tot haar recht komen in deze voorbereidingsprocedure en om diverse redenen de kans op een succesvolle doorstart aanzienlijk vergroten:
– De nood is nergens zo hoog als in de voorbode van het faillissement
Wettelijk gezien kan de pre-pack pas worden aangevraagd wanneer de schuldenaar meent “in staat van faillissement te verkeren”[v].Waar voor de opening van een gerechtelijke reorganisatie het criterium ‘dreigende insolventie’ is[vi], zal er bij de aanvraag van de pre-pack al sprake zijn van een duurzame staking van betaling. Het liquiditeitstekort is dus niet langer dreigend, maar acuut. Evenals de nood voor tussentijdse financiering dus.
Bovendien is er geen opschorting en blijven alle (historische) schulden onverminderd opeisbaar. De schuldenaar geniet geen enkele bescherming tegen zijn schuldeisers, ook niet ad hoc.[vii] Ook andere mechanismen om tijdelijk ademruimte te creëren die beschikbaar zijn in de gerechtelijke reorganisatie, zoals bv. de mogelijkheid om bepaalde prestaties op te schorten,[viii] spelen evenmin.
Om de running costs (grondstoffen, materiaal, personeel, etc.) te kunnen blijven financieren en vooral tijd te kopen die nodig is om een bedrijfsovername voor te bereiden, is tussentijdse financiering dus essentieel. Het is dan ook paradoxaal dat de wetgever net in deze procedure, waar de nood het allerhoogst is, de stimulus van artikel XX.58 WER achterwege heeft gelaten.
– Pre-packs en waardebehoud: het perfecte huwelijk met art. XX.58 WER
Een vaak gehoorde kritiek luidt dat de kwalificatie als boedelschuld weinig nut heeft wanneer alle waardevolle activa al in zekerheid werden gegeven, hetgeen in de praktijk vaak het geval is. Artikel XX.58, vijfde lid WER biedt hierop het antwoord: de boedelschuld krijgt ook voorrang op de separatist, wanneer ze heeft “bijgedragen tot het behoud” van diens onderpand (het zgn. ‘supervoorrecht’).
Waar deze “bijdrage” na een mislukte gerechtelijke reorganisatie vaak moeilijk te bewijzen is, in het bijzonder ten aanzien van de pandhouder op handelsfonds[ix], ligt dit in een pre-pack veel meer voor de hand. Het hele opzet van de procedure bestaat er namelijk juist in de going-concernwaarde van de onderneming te behouden en te verzilveren via een tot in de puntjes voorbereidde overdracht na faillissement. De overnameprijs ligt daardoor per definitie hoger dan de liquidatiewaarde van de activa in geval van een stuksgewijze verkoop na een ‘gewoon’ faillissement.[x]
Tussentijdse financiering die de activiteiten draaiende hield tot aan de overdracht, draagt dan ook rechtstreeks bij tot het behoud van de going-concernwaarde. Als er dus één context is waarin de “bijdrage” aan het onderpand (i.c. het handelsfonds) voor de hand ligt, dan wel bij een geslaagde pre-pack.
– Potentiële kandidaat-financiers genoeg, maar helaas zonder vangnet
In vergelijking met een ‘klassieke’ reorganisatieprocedure zal er in de praktijk doorgaans eenvoudiger financiering gevonden kunnen worden. Elke geïnteresseerde kandidaat-overnemer heeft er immers belang bij dat lopende projecten worden afgewerkt, klanten niet afhaken en de goodwill van het bedrijf niet verdampt nog vóór de overdracht.
Tegelijk is dit niet zonder risico. Stel: een kandidaat-overnemer stelt financiering ter beschikking maar komt finaal niet als winnaar uit het biedingsproces. Dan ziet hij zijn concurrent met de (door hem geredde) onderneming aan de haal gaan, de pandhouder cashen op de hogere verkoopprijs voor het handelsfonds en blijft hij zelf achter als chirografaire schuldeiser in het faillissement met doorgaans geen reële recuperatiekansen.
Dit “winner takes it all, loser’s standing small”-scenario schrikt potentiële financiers af. Zonder voorrecht denkt elke kandidaat wel twee keer na vóór hij cash in een target pompt die hij mogelijk niet zal verwerven, met alle vertraging en andere nefaste gevolgen voor de operaties van dien.
Een voorrangspositie kan mogelijk overtuigen dit risico wél te nemen: grijpt de kandidaat-financier naast de overname, dan krijgt hij tenminste zijn investering terug uit de boedel.
Europa wijst de weg: een sterk voorrecht en ruimte voor credit bidding
De Europese wetgever lijkt dit probleem alvast te onderkennen. Het recente EU-voorstel voor een richtlijn tot harmonisatie van het insolventierecht bepaalt namelijk dat lidstaten ervoor moeten zorgen dat verstrekkers van tussentijdse financiering in pre-packprocedures bij voorrang worden terugbetaald in een daaropvolgende insolventieprocedure.[xi]
Meer nog, het voorstel maakt zelfs expliciet ruimte voor credit bidding en laat toe dat een kandidaat-overnemer de verstrekte financiering verrekent in de door hem geboden overnameprijs.[xii] Dit zou het speelveld gelijktrekken en de kandidaat die zijn nek uitsteekt om de onderneming tussentijds te financieren, niet langer benadelen ten opzichte van zijn afwachtende concurrenten die hun cash op zak houden en later een hoger (contant) bod op tafel kunnen leggen.
Indien de wetgever deze principes zou doortrekken naar het ‘stil faillissement’, zou dat een game changer zijn voor de Belgische herstructureringspraktijk, waarin mechanismen zoals credit bidding toch nog steeds eerder onbekende (en dus onbeminde?) concepten zijn.
Jente Dengler
Advocaat Monard Law
Vrijwillig wetenschappelijk medewerker
Instituut voor Insolventierecht
[i] Parl.St. Kamer 2007-08, nr. 52-0160/2, 63 (toelichting bij oud art. 37 WCO).
[ii] Art. XX.97/1 t.e.m. XX.97/6 WER.
[iii] Artikel XX.58 WER is te vinden onder Titel V ‘Algemene bepalingen voor Titel V/I en V/II’ en dus ook van toepassing op de besloten gerechtelijke reorganisatieprocedure van art. XX.83/22 – XX.83/41 WER, zoals opgenomen in Titel V/I.
[iv] Parl. St. Kamer 2022-2023, doc nr. 55-3231/1, 191 met verwijzing naar de gekende “Smallsteps, Plessers, Heiploeg“-saga.
[v] Art. XX.97/1 WER
[vi] Art. XX.45 WER
[vii] Vgl. de mogelijkheid van art. XX.83/24 WER in de besloten gerechtelijke reorganisatie
[viii] Art. XX.56, §2 WER
[ix] Zie hierover J. DENGLER, “Reorganisatieschulden en het pand handelsfonds: vele varkens maken de spoeling dan toch niet altijd dun”, TIBR 2/2024, RL – 7 (samengevat in een vorige blogpost)
[x] Parl. St. Kamer 2022-2023, doc nr. 55-3231/1, 80. Doorgaans wordt in de praktijk vaak een onafhankelijke liquidatiewaardering opgemaakt als referentie om de wenselijkheid van een voorbereidde ‘going concern’-overdracht en de hogere uitbetaling die ermee gepaard gaat, t.a.v. de rechtbank te beargumenteren (cfr. art. XX.97/1 WER).
[xi] Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot harmonisatie van bepaalde aspecten van het insolventierecht, COM/2022/702, laatste versie dd. 5 december 2025, 2022/0408(COD), beschikbaar hier (hierna ‘Voorstel’), Art. 33.1b
[xii] Voorstel, Art. 33.2, (b)
Corporate Finance Lab 