Author: Arie Van Hoe

Insolventieprocedures en rechten van werknemers: absoluut niet een rustig bezit. Zo blijkt eens te meer uit de recente conclusie van Advocaat-Generaal Rantos in de zaak Wibra België NV, een zaak die in het verlengde ligt van Estro, Plessers en Heiploeg (zie voor een opfrissing het overzicht van De Leo, evenals de vele andere blogposts gewijd aan deze arresten).

De steeds terugkerende vraag betreft de invulling van artikel 5, lid 1 van richtlijn 2001/23/EG, die de bescherming van werknemers beschreven in de artikelen 3 en 4 van die richtlijn uitsluit voor de overgang van een onderneming, vestiging of onderdeel van een onderneming of vestiging wanneer:

• de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een andere soortgelijke insolventieprocedure; die
• is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder; en
•  onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een bevoegde overheidsinstantie toegelaten curator mag zijn).

De eeuwige twistappel blijft hierbij de invulling van de tweede voorwaarde, namelijk een procedure ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder. In een eerdere blogpost (en ook daar had ik het blijkbaar reeds over “eeuwige twistappels” – de inspiratie is beperkt) heb ik hierover het volgende geschreven:

“De overdracht in going concern van een onderneming gebeurt (precies) met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder. Dat deze vorm van liquidatie gepaard gaat met de continuïteit van een vermogensbestanddeel (de onderneming of een deel daarvan) doet hier geen enkele afbreuk aan. Vanuit juridisch oogpunt is er geen enkel verschil tussen een stuksgewijze liquidatie en een liquidatie in going concern. In beide gevallen is er sprake van vermogensvereffening.”

Je persiste et signe.

Dat was voorafgaand aan het arrest Heiploeg, dat een beperkte opening leek te maken voor zgn. “pre-pack”-overdrachten (zie het overzicht van De Leo), hoewel deze opening met veel onzekerheden gepaard bleef gaan, gelet op het vereiste dat in elke afzonderlijke situatie dient te worden nagegaan of de betrokken pre-packprocedure en faillissementsprocedure gericht zijn op de liquidatie van de onderneming, en niet enkel op een reorganisatie van die onderneming.

De conclusie van Advocaat-Generaal Rantos, die hopelijk GEEN vervolg zal krijgen in het arrest van het Hof, blijft in hetzelfde bedje ziek. Deze conclusie heeft betrekking op de Belgische wetgeving voorafgaand aan de wet van 7 juni 2023 (met belangrijke aanpassingen inzake de overdracht onder gerechtelijk gezag en de invoering van de besloten voorbereiding van het faillissement), maar de Advocaat-Generaal verwijst zelf naar het ondertussen gewijzigde wetgevende kader (nr. 86), en lijkt er (nu reeds) een negatief oordeel over te vellen.   

Opnieuw wordt er geredeneerd vanuit een theoretische tegenstelling tussen een verderzetting van de onderneming (met bijhorende bescherming van de rechten van werknemers) enerzijds en een liquidatie van het vermogen van de vervreemder (met een verminderde bescherming van de rechten van werknemers) anderzijds.

De omstandigheden van de zaak (zie, nr. 21-36) mogen dan wel bijzonder zijn, de afkeer voor pre-packprocedures blijkt algemeen en fundamenteel te zijn. Zonder deze procedures volledig van het toepassingsgebied van artikel 5, lid 1 van richtlijn 2001/23/EG uit te sluiten, worden de toepassingsvoorwaarden (zie nr. 89) dermate restrictief geformuleerd dat een dergelijke procedure geen enkele rechtszekerheid kan bieden aan een kandidaat-overnemer.

Ik herhaal wat ik eerder schreef, over een eerdere conclusie:

“Indien het Hof van Justitie deze conclusie volgt (wat mij op basis van de eerder aangehaalde rechtspraak eerder waarschijnlijk lijkt), is het tijd voor een grondig debat over de (diverse) doelstellingen van insolventieprocedures (o.a. het behoud van arbeidsplaatsen en het maximaliseren van waarde voor schuldeisers) en de middelen om deze (divergerende dan wel convergerende) doelstellingen te verwezenlijken.”

Je persiste et signe.

Het is hoog tijd dat het Hof van Justitie zonder de minste ambiguïteit (dus met weglating van het artificiële onderscheid tussen primaire en secundaire doelstelling) erkent dat de overdracht in going concern van een (deel van de) onderneming volledig verzoenbaar is met de liquidatie van het vermogen van de vervreemder. Het alternatief is een complete desintegratie van wat ooit de onderneming was, met verliezers alom (zowel schuldeisers als werknemers).

Misschien brengt het Voorstel tot harmonisatie van bepaalde aspecten van het insolventierecht licht in de duisternis. In dit voorstel stelt de Europese Commissie een pre-packprocedure op Europese leest voor (art. 19 e.v.).

Hierover lezen we volgende, in relatie met art. 5, lid 1 van richtlijn 2001/23/EG:

“Het voorstel is ook coherent met Richtlijn 2001/23/EG van de Raad, aangezien het geen afbreuk doet aan het beginsel dat werknemers hun rechten niet behouden bij de overgang van een onderneming in het kader van een insolventieprocedure. In artikel 5, lid 1, van Richtlijn 2001/23/EG is met name bepaald dat, tenzij de lidstaten anders bepalen, de artikelen 3 en 4 inzake het behoud van de rechten van werknemers bij de overgang van de eigendom van een onderneming niet van toepassing zijn als de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke insolventieprocedure met het oog op de vereffening van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie. Het voorstel is volledig in overeenstemming met deze bepaling bij de regeling van “pre-packprocedures”. In overeenstemming met het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak-Heiploeg verduidelijkt dit voorstel met name dat de vereffeningsfase van een pre-packprocedure voor de toepassing van artikel 5, lid 1, van Richtlijn 2001/23/EG moet worden beschouwd als een faillissements- of insolventieprocedure met het oog op de vereffening van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie.”

Laat wat Brussel (terecht) zegt een inspiratie zijn voor wat Luxemburg (hopelijk) beslist.

Tot slot (en als bijkomende illustratie van de afkeer voor pre-packs) geeft Advocaat-Generaal Rantos (op eigen initatief) nog een routekaart mee aan de verwijzende rechter voor wat de gevolgen van de niet-toepasselijkheid van artikel 5, lid 1 richtlijn 2001/23/EG betreft (met als orgelpunt nr. 104: “Op basis van deze aanwijzingen zal de verwijzende rechter kunnen verifiëren of er sprake is van misbruik, waarbij evenwel rekening moet worden gehouden met het feit dat hij daarbij alle feiten en omstandigheden van de zaak in aanmerking dient te nemen, met inbegrip van die welke voorafgingen aan en volgden op het beweerde misbruik“). Speciaal.

Met enige vertraging werd vandaag het wetsontwerp gepubliceerd betreffende de openbaarmaking van duurzaamheidsinformatie door bepaalde vennootschappen en groepen en de assurance van duurzaamheidsinformatie. In mensentaal: het wetsontwerp houdende de omzetting van de CSRD-richtlijn.

De publicatie van dit wetsontwerp gebeurt op een ogenblik dat de CSRD-richtlijn als zodanig het voorwerp van consternatie blijft uitmaken. Zo liet Michel Barnier (thans even premier van Frankrijk, het ritme daar kennende) zich recent nog kritisch uit over deze richtlijn. Wat er ook van zij, het wetsontwerp is er, en de stroom aan nieuwsbrieven kan beginnen vloeien.

“Tant pis pour les négligents ou les rêveurs” – met deze beroemd gebleven woorden spoorde procureur-generaal Liekendael schuldeisers aan tot permanente waakzaamheid (conclusie voor Cass. 26 november 1981, Pas. 1982, I, 430). En waakzaamheid is in het bijzonder geboden voor de eigenaar van goederen die in het bezit zijn van de schuldenaar. Bij faillissement van de schuldenaar verplicht art. XX.194 WER de eigenaar tot snel handelen. Op straffe van verval moet de rechtsvordering tot terugvordering worden ingesteld voor de neerlegging van het eerste proces-verbaal tot verificatie van de schuldvorderingen.

Een Zweedse verzamelaar van “exclusieve topwijnen” houdt een nare afdronk over aan deze regel. Zijn collectie was in bewaring gegeven bij Wijnmakelaarsunie. Bij faillissement van deze laatste, wilde de verzamelaar uiteraard zijn mooie wijnen terug, minstens betaling van de tegenwaarde.

Ingen tur (geen geluk, in het Zweeds). De ongelukkige Zweed had veel te lang gewacht om zijn revindicatierecht uit te oefenen, en de hakbijl van art. XX.194 WER viel ongenadig. För helvete! (iets onbeleefds, in het Zweeds).

Het vooruitzicht zijn exquise wijnen te verliezen, beviel de verzamelaar maar matig. Een cassatievoorziening was de volgende stap, hetgeen leidt tot het cassatiearrest van 20 september 2024. Met dit arrest stelt het Hof van Cassatie volgende prejudiciële vraag aan het Grondwettelijk Hof:

“Schendt artikel XX.194, tweede lid, WER artikel 16 Grondwet, al dan niet in samenhang gelezen met artikel 1 Eerste Aanvullend Protocol EVRM, in zoverre de eigenaar van goederen die in het bezit van de gefailleerde zijn, vervallen is van zijn recht op terugvordering van deze goederen wanneer hij dat recht uitoefent na de neerlegging van het eerste proces-verbaal van verificatie van de schuldvorderingen?’’

Hoe kan het Grondwettelijk Hof deze vraag beantwoorden? We reiken enkele elementen aan vanuit de rijke literatuur over eigendomsvoorbehoud en zakelijke subrogatie (disclaimer: deze elementen zijn het resultaat van een gedachtewisseling met een aantal mensen, waaronder een niet nader genoemde gewoon hoogleraar insolventierecht wiens emeritaat vorige maand op stormachtige wijze werd gevierd, die voor het overige volledig anoniem wil blijven).

Het Grondwettelijk Hof zou, met verwijzing naar Franse cassatierechtspraak en rechtspraak van Europees Hof voor de Rechten van de Mens, kunnen oordelen dat dergelijke beperking niet strijdig is met de grondwettelijke bescherming van het eigendomsrecht (Cass.fr. 17 december 1996, D. 1997, inf. rap., 52; Cass.fr. 5 december 1995, Bull.civ., IV, nr. 278. In de rechtspraak van het EHRM: EHRM 25 oktober 2001, Saggio v. Italië, nr. 41879/98). Een voorbode van dit besluit is mogelijks reeds te vinden in het recente arrest van het Grondwettelijk Hof over art. 1675/9, §3 Ger.W.. In de rechtsleer wordt deze uitkomst als “hardvochtig” omschreven (V. Sagaert en J. Del Corral, Eigendomsvoorbehoud in APR, 2015, p. 95, nr. 139 – tevens vindplaats van voormelde rechtspraak).

Kunnen de effecten van de hakbijl verzacht worden? In de rechtsleer wordt daartoe de piste van zakelijke subrogatie naar voren geschoven (F. George, Le droit des contrats à l’épreuve de la faillite, Brussel, Larcier, 2018, 1042-1044; V. Sagaert, Zakelijke subrogatie, Intersentia, 2003, 131-156). Met toepassing van zakelijke subrogatie zouden de rechten van de eigenaar overgaan op de prijs die de curator na openvallen van het faillissement zou ontvangen. De door het openvallen van het faillissement ontstane samenloop zou de eigenaar bovendien beschermen tegen op de (door de curator ontvangen) prijs concurrerende schuldeisers (M. E. Storme, Zekerheden- en insolventierecht, 2024, insolventierechtclean2024, 304; F. George, Le droit des contrats à l’épreuve de la faillite, Larcier, 2018, p. 1044, nr. 1113).

Een kort besluit. Enerzijds moet een faillissement op efficiënte wijze worden vereffend, en art. XX.194, tweede lid, WER draagt daartoe bij (vgl. de motivering van het arrest over art. 1675/9, §3 Ger.W.). Anderzijds is het “hardvochtig” dat de eigenaar elke aanspraak verliest. Zakelijke subrogatie kan enerzijds met anderzijds verzoenen. Voor het Grondwettelijk Hof zou dit (kunnen) “betekenen” dat een interpretatie van art. XX.194, tweede lid, WER die niet gepaard gaat met zakelijke subrogatie ongrondwettig is, terwijl een interpretatie van art. XX.194, tweede lid, WER die wel gepaard gaat met zakelijke subrogatie grondwettig is. Tiden får utvisa.

Ter informatie van deze lezer van deze blog, wordt gewezen op de publicatie in het Belgisch Staatsblad van het Koninklijk besluit van 18 mei 2024 tot wijziging van het koninklijk besluit van 30 november 1976 tot vaststelling van het tarief voor akten van gerechtsdeurwaarders in burgerlijke en handelszaken en van het tarief van sommige toelagen.

Uit het Verslag aan de Koning: “Het ontwerp van koninklijk besluit wijzigt het bestaande koninklijk besluit van 1976 met het oog op een doorgedreven transparantie, modernisering en het sneller detecteren van niet-geoorloofde gerechtskosten, die mee de oorzaak zijn van de schuldenproblematiek.“

De nieuwe regeling bevat diverse specifieke bepalingen gericht op de strijd tegen overmatige schuldenlast.

In een arrest van vandaag (19 september 2024) heeft het Hof van Justitie nuttige duiding gegeven bij de invulling van het COMI-begrip dat, zoals bekend, centraal staat in de toepassing van de Insolventieverordening.

De zaak was tot in Luxemburg geraakt omdat het COMI van de schuldenaar zich in casu niet zo makkelijk liet bepalen:

“À la date de la demande, le débiteur était domicilié à Berlin (Allemagne), à Monaco, à Los Angeles (États-Unis) et sur l’île de Saint-Barthélemy (Antilles françaises). Il était le président du conseil de surveillance de Landbell AG, une société anonyme de droit allemand, dont le siège social se situait à Mayence (Allemagne). Ses actifs étaient constitués d’avoirs en banque à Monaco ainsi que de participations dans des sociétés de droit monégasque qui détenaient des avoirs, un dépôt de titres et des participations dans des sociétés en Allemagne.“.

De voorzitter van de Aufsichtsrat van een Duitse AG dus, op meerdere zonnige plaatsen (en in Duitsland) gedomicilieerd. Een leven om van te dromen, ware het niet dat de brave man er financieel niet al te best voorstond.

Rijst de vraag: waar bevindt zich het COMI van de globetrottende bestuurder? Om dit te bepalen, stelde de verwijzende rechter drie prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie, waarvan alleen de eerste twee werden beantwoord:

« 1) Convient-il d’interpréter l’article 3, paragraphe 1, troisième alinéa, première phrase, du règlement [2015/848], lu en combinaison avec l’article 2, point 10, [de ce règlement,] en ce sens que le lieu d’opération d’une personne physique exerçant une profession libérale ou toute autre activité d’indépendant constitue également un établissement lorsque l’activité exercée ne suppose pas le recours à des moyens humains et à des actifs ?

2) En cas de réponse négative à la première question, convient-il d’interpréter l’article 3, paragraphe 1, troisième alinéa, première phrase, du règlement [2015/848] en ce sens que, lorsqu’une personne physique exerçant une profession libérale ou toute autre activité d’indépendant n’a pas d’établissement au sens de l’article 2, point 10, [de ce] règlement, il est présumé, jusqu’à preuve du contraire, que le centre de ses intérêts principaux est le lieu où la profession libérale ou l’activité d’indépendant est exercée ?

3) En cas de réponse négative à la deuxième question, convient-il d’interpréter l’article 3, paragraphe 1, du règlement [2015/848] en ce sens que, pour une personne physique exerçant une profession libérale ou toute autre activité d’indépendant sans avoir d’établissement au sens de l’article 2, point 10, de ce règlement, il est présumé conformément à l’article 3, paragraphe 1, quatrième alinéa, première phrase, dudit règlement et jusqu’à preuve du contraire, que le centre de ses intérêts principaux est le lieu de sa résidence habituelle ? »

Prejudiciële vraag 1

Voor wie de Insolventieverordening een beetje kent, is deze vraag verrassend. De internationale bevoegdheid om een hoofdinsolventieprocedure te openen (en het criterium daartoe, m.n. het centrum van de voornaamste belangen (COMI)) heeft nu eenmaal niets te maken met de internationale bevoegdheid om een secundaire procedure te openen (en het criterium daartoe, m.n. een vestiging). Bij de invulling van het COMI-begrip moet dan ook geen rekening gehouden worden met het vestigingsbegrip, zoals gehanteerd in de Insolventieverordening.

Het Hof van Justitie besluit terecht als volgt:

(38) Le législateur de l’Union a donc choisi d’opérer une distinction claire entre, d’une part, la procédure d’insolvabilité principale, visée à l’article 3, paragraphe 1, du règlement 2015/848, et, d’autre part, la procédure d’insolvabilité secondaire, visée à l’article 3, paragraphe 2, de ce règlement. Or, ainsi qu’il ressort des considérants 23, 24, 37 et 38 dudit règlement, la présence dans un État membre d’un « établissement », tel que défini à l’article 2, point 10, du même règlement, constitue le critère déterminant uniquement pour l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité secondaire dans cet État membre. Cette notion ne saurait, par conséquent, être pertinente dans le cadre de l’article 3, paragraphe 1, de ce règlement.

(41) Au vu de l’ensemble des considérations qui précèdent, il y a lieu de répondre à la première question que l’article 3, paragraphe 1, troisième alinéa, du règlement 2015/848 doit être interprété en ce sens que la notion de « lieu d’activité principal » d’une personne physique exerçant une profession libérale ou une autre activité d’indépendant, au sens de cette disposition, ne correspond pas à la notion d’« établissement » définie à l’article 2, point 10, de ce règlement.

Prejudiciële vraag 2

De tweede prejudiciële vraag heeft vervolgens rechtstreeks betrekking op het COMI-begrip. In het algemeen is het centrum van de voornaamste belangen de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die als zodanig voor derden herkenbaar is. Om het COMI-te bepalen, gelden een aantal weerlegbare vermoedens (bv. COMI=plaats van de statutaire zetel). In de hier relevante hypothese, gold volgend vermoeden (art. 3.1, lid 3 Insolventieverordening):

“In het geval van een natuurlijke persoon die als zelfstandige een bedrijfs- of beroepsactiviteit uitoefent, wordt, zolang het tegendeel niet is bewezen, het centrum van de voornaamste belangen vermoed de plaats van diens hoofdvestiging te zijn.(….)”

Wat nu indien de betrokken schuldenaar (onze onfortuinlijke globetrottende bestuurder) op zijn hoofdvestiging niet over activa en/of mensen beschikt om zijn activiteit (in casu bestuursmandaat) uit te oefenen (zie ook de Belgische discussie over het ondernemingsbegrip, zoals toegepast op bestuurders)? Hij “is” daar gewoon bestuurder. Blijft voormeld vermoeden dan gelden?

“(50) En effet, si la localisation des actifs du débiteur ou les éventuels moyens humains employés pour l’exercice de la profession libérale ou de l’activité d’indépendant de l’intéressé constituent des critères objectifs et vérifiables par les tiers à prendre en compte pour déterminer le lieu où le débiteur gère habituellement ses intérêts, la présomption visée au point précédent du présent arrêt ne saurait toutefois être renversée qu’au terme d’une appréciation globale d’un ensemble de critères objectifs et vérifiables par des tiers (voir, par analogie, arrêt du 16 juillet 2020, Novo Banco, C‑253/19, EU:C:2020:585, point 28).

(51) En outre, cette présomption se verrait privée d’effet utile si elle devait être interprétée comme exigeant nécessairement la présence d’actifs ou de moyens humains au lieu d’activité principal de l’intéressé. En effet, ainsi que la Commission l’a relevé, en substance, dans ses observations, par sa nature même, la profession libérale ou l’activité d’indépendant est susceptible d’être exercée en l’absence de tels actifs ou de moyens humains, de sorte qu’une telle exigence viendrait exclure un nombre important de personnes exerçant une telle profession ou activité du champ d’application de ladite présomption.

(52) En l’occurrence, il ressort des indications de la juridiction de renvoi que le Landgericht Berlin (tribunal régional de Berlin) a constaté que, dans le cadre de son activité d’indépendant, en tant que président du conseil de surveillance d’une société anonyme allemande, le débiteur ne recourait à aucun moyen humain ni à aucun actif, que ce soit à l’intérieur du territoire allemand ou en un autre lieu.

(53) Si la présence de tels moyens humains ou actifs n’est pas déterminante pour établir le centre des intérêts principaux d’une personne, il revient néanmoins à la juridiction compétente de déterminer, compte tenu des critères rappelés au point 47 du présent arrêt, la localisation du centre des intérêts principaux du débiteur en prenant en considération l’ensemble des éléments objectifs et vérifiables par les tiers qui se rapportent à la situation économique du débiteur, tels que notamment ceux permettant de localiser le lieu où cette personne gère ses intérêts économiques et où la majorité de ses revenus sont perçus et dépensés.

(54) Au vu de l’ensemble des considérations qui précèdent, il y a lieu de répondre à la deuxième question que l’article 3, paragraphe 1, troisième alinéa, du règlement 2015/848 doit être interprété en ce sens que, s’agissant d’une personne physique exerçant une profession libérale ou toute autre activité d’indépendant, il est présumé, jusqu’à preuve du contraire, que le centre des intérêts principaux de cette personne se situe au lieu d’activité principal de ladite personne, quand bien même cette activité ne nécessite aucun moyen humain ou aucun actif.

Besluit

Het centrum van de voornaamste belangen van een bestuurder wordt verondersteld de plaats van diens hoofdvestiging te zijn. Dit vermoeden blijft gelden, ook wanneer het bestuursmandaat niet gepaard gaat met enig “moyen humain ou aucun actif” op de plaats van de hoofdvestiging.

Art. XX.194 WER bepaalt dat het faillissement geen afbreuk doet aan het recht van terugvordering van de eigenaar van de goederen die in het bezit zijn van de schuldenaar. Op straffe van verval moet de rechtsvordering tot terugvordering evenwel worden ingesteld voor de neerlegging van het eerste proces-verbaal van verificatie van de schuldvorderingen.

Geldt deze bepaling -inclusief vervaltermijn – alleen wanneer er een contractuele relatie bestaat tussen de schuldeiser-eigenaar en de schuldenaar of geldt deze bepaling ook in afwezigheid van een dergelijke rechtstreekse rechtsband?

In een arrest van 7 juni 2024 oordeelt het Hof van Cassatie in de tweede zin: “Il suit de la formulation de cette disposition que celle-ci s’applique à toute demande en revendication du propriétaire pour un bien détenu par le failli, lors même qu’il n’existe pas de relation contractuelle entre eux.” Het spreekt voor zich dat deze toepassing in de praktijk bijzondere uitdagingen kan stellen voor de schuldeiser-eigenaar.

In een opmerkelijk arrest van 24 juni 2024 oordeelt het Hof van Cassatie dat de niet-tijdige aangifte van een schuldvordering (zie art. 1675 Ger.W. voor de termijnen) ook het verlies van de hypotheek met zich meebrengt: “Il s’ensuit que, lorsque le créancier est réputé renoncer à sa créance, il est de même réputé renoncer à l’hypothèque, qui en est l’accessoire, même si celle-ci a fait l’objet d’une inscription.“

De aandachtige lezer van deze blog (u dus) kijkt ietwat verwonderd op van deze rechtspraak. Immers, in een arrest van 12 maart 2020 oordeelde het Hof van Cassatie dat hypothecaire en bevoorrechte schuldeisers niet kunnen uitgesloten worden van de verdeling of de rangregeling van de verkoopopbrengst van de bezwaarde onroerende goederen om reden dat zij geen tijdige aangifte hebben gedaan van hun schuldvordering.

Wat kan de onderscheiden behandeling van de slapende hypothecaire schuldeiser verklaren? Waarom geen bescherming bij collectieve schuldenregeling en wel bescherming bij faillissement, nochtans twee insolventieprocedures die op dezelfde manier gekenmerkt worden door een samenloop? Voer voor discussie en nadere reflectie.

Een wetgevende saga bereikt vandaag een finaal eindpunt, met de publicatie van de Corporate Sustainability Due Diligence Directive (CS3D in het jargon) in Official Journal of the European Union.

Tegelijk is het een beginpunt, zowel voor de overheid (tijdige omzetting CS3D! – deadline 26 juli 2026 – laten we iets beter doen dan met CSRD) als voor ondernemingen (om zich voor te bereiden op de nieuwe due diligence verplichtingen, en dit doorheen de volledige “chain of activities” (eerste golf: 26 juli 2027).

Op 23 mei 2024 velde het Hof van Cassatie volgend arrest (dat best niet over het hoofd wordt gezien door vennootschapsbestuurders en (juridische en andere) adviseurs).

Het arrest leert dat het (netjes) vennootschapsrechtelijk inkapselen van een dividenduitkering (op voorstel van het bestuur, beslist door de algemene vergadering, binnen de kwantitatieve grenzen van het vennootschapsrecht), de vennootschapsbestuurder niet automatisch beschermt tegen een aansprakelijkheidsvordering wegens kennelijk grove fout. En dat lijkt me terecht, wil het vennootschapsrecht meer zijn dan een louter formeel recht, waarmee naar believen “gespeeld” kan worden (wat toch vrij duidelijk de bedoeling was van eisers in cassatie).

Al deze zaken gelden des te meer – en bijkomende waakzaamheid is dus geboden – in een context van personele identiteit tussen bestuurder en aandeelhouder (of het equivalent daarvan in een groepscontext).

Wanneer de canon van de Vlaamse (en waarom niet: Belgische?) rechtsliteratuur wordt geschreven, zal zeker een lemma worden gewijd aan Het beleid van de rechter van Walter van Gerven. “Het beleid” was niet het eerste boek (denk slechts aan Cardozo, Holmes, Gény, De Page, …) dat inging op de problematiek van rechterlijk beleid (van Gerven was de eerste om zulks ruiterlijk toe te geven). De grote verdienste van het boek was om talrijke (buitenlandse en binnenlandse) inzichten te bundelen en met klare taal toegankelijk te maken voor een groot publiek. En op dat vlak blijft van Gerven onovertroffen.

Vijftig jaar zijn verstreken. En in die periode is het debat over rechterlijk beleid (kwaadsprekers hebben het over rechterlijk activisme) alleen maar urgenter geworden. Monetair beleid, vluchtelingenrecht, vergunningen, klimaat, … – op al deze domeinen, en meer, lijkt de verhouding tussen wetgever en rechter meer en meer onder (hoog)spanning te staan.

Onder impuls van de hoofdredactie van het Tijdschrift voor Privaatrecht werd daarom het initiatief genomen “Het beleid” opnieuw onder de aandacht van een breed publiek te brengen, middels een heruitgave. Maar er is meer: de heruitgave van het originele werk (van Gerven had het over een “geloofsbelijdenis”) werd aangevuld met een bundel waarin talrijke vooraanstaande auteurs vijftig jaar later terug-en vooruitblikken over de in het originele werk scherpgestelde problematiek. Met veel nuance – voorbij de slogans – worden verschillende onderdelen van de problematiek onderzocht en scherpgesteld (eds. M. Storme, V. Sagaert en A. Van Hoe).

Lezing van het originele werk en de nieuwe bijdragen strekt tot aanbeveling. De kwaliteit is hoog, de verzamelde inzichten even diep als innovatief.

Specifiek wat materies betreft die met enige regelmaat aan de orde zijn op deze blog, kan worden gewezen op volgende bijdragen:

• A. Van Hoe en K. Paridaen, “Het beleid van de rechter en het beleid van de onderneming inzake klimaat: een gespannen tango” (voor minstens één van de auteurs is elke tango (of andere dans) gespannen);
• Tom Vos, “Het beleid van de vennootschapsrechter: rules versus standards“

Maar lees en absorbeer vooral alles. Veel dichter bij een pageturner geraakt het juridische genre niet.

De heruitgave en het verzamelwerk worden deze week toegestuurd aan alle gelukkige abonnees van het TPR. Zeer binnenkort zal het verzamelwerk afzonderlijk te bestellen zijn op de website van Kluwer.

Is het onderscheid tussen CSRD en CS3D u nog niet volledig duidelijk? Wenst u de laatste stand van zaken te vernemen inzake climate litigation? Vraagt u zich af wat het verbintenissen-en goederenrecht kunnen betekenen voor een duurzamere wereld? Deze (en andere) vragen krijgen een antwoord op de jaarlijkse studiedag van het sympathieke tijdschrift Jura Falconis.

Plaats en datum van afspraak: Leuven, 25 april 2024.

De studiedag is bedoeld voor een breed publiek, van juridische professionals tot studenten en iedereen die geïnteresseerd is in de evolutie van het recht met betrekking tot het ruime thema “ESG en aansprakelijkheid”.

Het programma ziet er uit als volgt:

09:10 – 09:25	Introductie door voorzitster prof. dr. Sofie Cools, KU Leuven, Jan Ronse Instituut voor Vennootschaps- en Financieel Recht:“Duurzaamheid in alle (rechts)domeinen”.
09:30 – 10:15	Prof. dr. Hans De Wulf, UGent, Financial Law Institute: “Climate Litigation tegen ondernemingen in Europa”
10:20 – 11:05	Arie Van Hoe, Hoofd Juridische Dienst VBO: “Voorbij de vennootschapsgroep: the chain als onderneming 2.0”
11:10 – 11:55	Steffie De Backer, Senior Attorney Freshfields Bruckhaus Deringer: “Duurzaamheidsrapportering en aansprakelijkheid”
12:00 – 12:20	Q&A
12:30 – 13:00	(Lunch)pauze
13:00 – 13:45	Prof. dr. Ilse Samoy, KU Leuven, Instituut voor Verbintenissenrecht, UHasselt: “De duurzame gereedschapskoffer van het verbintenissenrecht”
13:50 – 14:35	Prof. dr. Dorothy Gruyaert, KU Leuven, Leuven Centre for Public Law/Instituut voor goederenrecht: “Aansprakelijkheid wegens burenhinder als hefboom voor meer duurzaamheid”
14:40 – 15:25	Prof. dr. Christina Hiessl, KU Leuven, Instituut voor arbeidsrecht: “Aansprakelijkheid voor schending van duurzaamheidsclausules in trade agreements”
15:30 – 16:00	Q&A

Meer informatie en mogelijkheid tot inschrijving: hier.

Jura Falconis is een schitterend tijdschrift (blader gerust eens door de archieven – waar u de eerste geschriften van talrijke gerenommeerde juristen kan terugvinden), rustend op de sterke schouders van jonge juristen in spe. Uw aanwezigheid zal hen zeker verheugen.

De Herstructureringsrichtlijn voorziet o.a. in maatregelen met het oog op efficiëntere procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld (zie artikel 1). De tweede kans gedachte is zeer nadrukkelijk aanwezig in deze richtlijn.

Artikel 23, lid 4 Herstrucuteringsrichtlijn bepaalt in dit verband dat de lidstaten specifieke categorieën schulden kunnen uitsluiten van kwijtschelding indien die uitsluitingen naar behoren zijn gerechtvaardigd. Vervolgens lijst de richtlijn een aantal voorbeelden op (“bijvoorbeeld in het geval van”).

Bij de omzetting van de Herstructureringsrichtlijn is België spaarzaam (in lijn met de voorbeelden) geweest met uitzonderingen op de kwijtschelding (zie art. XX. 173, § 1: “Indien de gefailleerde een natuurlijke persoon is, zal hij ten aanzien van de schuldeisers worden bevrijd van de restschulden, onverminderd de zakelijke zekerheden gesteld door de schuldenaar of een derde. De kwijtschelding heeft geen gevolgen voor de onderhoudsschulden van de gefailleerde noch voor de schulden voortvloeiend uit de verplichting tot herstel van de schade verbonden aan het overlijden of aan de aantasting van de lichamelijke integriteit van een persoon waaraan de gefailleerde schuld heeft“).

Spanje, daarentegen, was iets gieriger. Alle publiekrechtelijke schuldvorderingen werden (herhaaldelijk) uitgesloten. Enkele failliete Spanjaarden vonden dit om begrijpelijke redenen niet zo leuk en trokken naar Luxemburg.

Inzet van de vraag: wie is meester over (de uitzonderingen op) de kwijtschelding? Antwoord van het Hof: de lidstaten, mits voldoende motivering.

“Gelet op het voorgaande moet op de derde vraag worden geantwoord dat artikel 23, lid 4, van de richtlijn betreffende herstructurering en insolventie aldus moet worden uitgelegd dat de daarin opgenomen lijst van specifieke categorieën schuldvorderingen niet uitputtend is en dat de lidstaten de mogelijkheid hebben om andere dan de in deze bepaling genoemde specifieke categorieën van schuldvorderingen van de kwijtschelding uit te sluiten, mits een dergelijke uitsluiting naar nationaal recht naar behoren is gerechtvaardigd.”

Een arrest dat veel nadere analyse verdient (i.h.b. wat de eventuele doorwerking naar andere insolventieprocedures betreft) en zich als een bommetje aankondigt in de wereld van financieringen.

“De artikelen 8 en 9 van de wet van 15 december 2004 « betreffende financiële zekerheden en houdende diverse fiscale bepalingen inzake zakelijke-zekerheidsovereenkomsten en leningen met betrekking tot financiële instrumenten » schenden de artikelen 10 en 11 van de Grondwet in zoverre zij van toepassing zijn wanneer de schuldenaar die een pand op financiële instrumenten of contanten heeft verschaft, een natuurlijke persoon is die werd toegelaten tot een collectieve schuldenregeling.”

Deze week vonden de pleidooien plaats in de klimaatzaak tegen Shell in Nederland (hoger beroep). Komende vrijdag staan de slotpleidooien gepland (en die kondigen zich interessant aan, omdat het Gerechtshof in dialoog zal/wil gaan met de raadslieden van de partijen, om bepaalde zaken beter te begrijpen). Deze procedure wordt wereldwijd met bijzonder veel aandacht gevolgd. Voor juristen is de zaak buitengewoon fascinerend. Om maar één punt op te werpen: kan via het onrechtmatigedaadsrecht (op grote schaal) aan maatschappelijke regulering worden gedaan? Of is dit een irrelevante vraag, vanuit het recht bekeken?

Wie de pleidooien niet heeft kunnen volgen, kan de pleitnota’s van de partijen consulteren. Anders dan in België, waar een pleitnota al eens in de rapte én vroegte durft geschreven te worden, liefst in een (onvermijdelijk) groezelig cafeetje aan de overkant van het desbetreffende Justitiepaleis (om vervolgens als geheugensteuntje te dienen tijdens een pleidooi dat alle richtingen kan uitgaan), zijn pleitnota’s in Nederland de effectieve weerslag van hetgeen ter zitting aan de rechters wordt verteld. Iets meer structuur dus.

De pleitnota’s in de zaak Shell zijn om twee redenen interessant. Ten eerste worden de juridische en maatschappelijke vragen op scherp gesteld (het pleidooi is immers de laatste kans de rechter te overtuigen dan wel op een reeds gevormde overtuiging te doen terugkomen). Ten tweede bieden zij, voor jonge/oudere pleiters, inzicht in hoe een effectief pleidooi (in een omvangrijke en technische zaak) kan worden opgesteld en opgebouwd, los van welke “kant” men “kiest”. Gratis lesmateriaal dus, voor wie het zoekt.

Wat de uitkomst van de zaak betreft, beperk ik me tot de woorden waarmee de voorzitster de pleidooien deze week afsloot: “het is geen gemakkelijke zaak“. Alvast daarover is iedereen het waarschijnlijk eens.