Op grond van art. XX. 225, § 1, eerste lid WER kunnen de huidige of gewezen bestuurders, zaakvoerders, dagelijks bestuurders, leden van een directieraad of van een raad van toezicht, alsmede alle andere personen die ten aanzien van de zaken van de onderneming werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad, persoonlijk en al dan niet hoofdelijk aansprakelijk worden verklaard voor het geheel of een deel van de schulden van de onderneming ten belope van het tekort, indien komt vast te staan dat een door hen begane, kennelijk grove fout heeft bijgedragen tot het faillissement. Voorwaarde daartoe is dat de schulden de baten overtreffen, wat in de regel het geval is bij een faillissement.
Deze faillissementsaansprakelijkheid is niet van toepasssing wanneer de gefailleerde onderneming over de drie boekjaren voor het faillissement, of, indien de onderneming sedert minder dan drie jaar is opgericht, alle boekjaren voor het faillissement, een gemiddelde omzet van minder dan 620.000 euro, buiten de belasting over de toegevoegde waarde, heeft verwezenlijkt en wanneer het totaal van de balans bij het einde van het laatste boekjaar niet hoger was dan 370.000 euro (art. XX. 225, § 2 WER).
Bestuurders (in de ruime zin zoals gedefinieerd in art. XX. 225, § 1, eerste lid WER) van relatief kleine ondernemingen kunnen aldus niet getroffen worden door deze bijzondere faillissementsaansprakelijkheid.
Met een arrest van 1 juni 2023 maakt het Hof van Cassatie (terecht) duidelijk dat deze “ontsnappingsroute” alleen openstaat voor bestuurders wanneer de onderneming haar zaken boekhoudkundig op orde heeft.
In casu had de onderneming nagelaten tijdig een boekhouding op te stellen, goed te keuren (door algemene vergadering) en te publiceren. Deze nalatigheid maakt dat niet kon worden vastgesteld of aan de voorwaarden van art. XX. 225, § 2 WER was voldaan (waarbij de bewijslast rust op de bestuurder).
De door de curator geviseerde bestuurder voerde vergeefs aan dat de voorwaarden van art. XX. 225, § 2 WER ook na het faillissement getoetst konden worden (desnoods via een reconstructie van de boekhouding), ook wanneer de formele (vennootschapsrechtelijke) regels niet gevolgd waren voorafgaand aan het faillissement. Dit argument vond geen genade in ogen van de feitenrechter en het Hof van Cassatie verwerpt het tegen deze beoordeling ingestelde cassatieberoep.
De bestuurder van een kleine onderneming heeft er dan ook alle belang bij dat de boekhoudkundige “formaliteiten” (opstellen, goedkeuren, publiceren jaarrekening) tijdig en goed gebeuren, wil hij/zij genieten van de uitzondering van art. XX. 225, § 2 WER, if need be. Los daarvan – en veel belangrijker – is een goede corporate housekeeping steeds aan te bevelen (voor kleine én grote(re) ondernemingen), en dit om diverse evidente redenen.
Corporate Finance Lab 