Het nieuwe art. I.23, 14° WER definieert buitengewone schuldvorderingen in de opschorting als “de schuldvorderingen in de opschorting die gewaarborgd zijn door een zakelijk zekerheidsrecht in de zin van artikel 3.3 van het Burgerlijk Wetboek en de schuldvorderingen die in dit boek als buitengewone schuldvorderingen worden gekwalificeerd”. Artikel 3.3 BW definieert de zakelijke zekerheden als “de bijzondere voorrechten, het pand, de hypotheek en het retentierecht”. In deze blogpost analyseer ik deze definitie kort en geef ik mijn visie op enkele vragen en/of opmerkingen die mij hierover hebben bereikt.
Einde aan de discussie over de bijzondere voorrechten
Sinds de inwerkingtreding van het (oude) Boek XX WER op 1 mei 2018 was er controverse ontstaan over de vraag of in een reorganisatieprocedure door collectief akkoord een schuldeiser gewaarborgd door een bijzonder voorrecht (zoals het voorrecht van de onbetaalde verhuurder) kan kwalificeren als een buitengewone schuldeiser in de opschorting. Die controverse was ontstaan door een gewijzigde formulering van de definitie “buitengewone schuldvorderingen in de opschorting”. De definitie van buitengewone schuldvorderingen in de opschorting onder het voormalige artikel 2, d) WCO luidde als volgt: “de schuldvorderingen in de opschorting die gewaarborgd zijn door een bijzonder voorrecht of een hypotheek en de schuldvorderingen van de schuldeisers-eigenaars” (eigen benadrukking). Het (oude) artikel I.22, 14° WER definieerde buitengewone schuldvorderingen in de opschorting als “de schuldvorderingen in de opschorting die gewaarborgd zijn op het ogenblik van de opening van de procedure van gerechtelijke reorganisatie, door een zakelijke zekerheid, en de schuldvorderingen van de schuldeisers-eigenaars” (eigen benadrukking). De vraag rees dus of het begrip “zakelijke zekerheid” in het (oude) WER óók de bijzondere voorrechten, zoals het voorrecht van de onbetaalde verhuurder (art. 20, 1° Hyp.W.), omvat.
De meningen in de doctrine daarover waren verdeeld:
- Een minderheid meende dat een “zakelijke zekerheid” klassiek en dus ruim moet worden opgevat en bijgevolg ook de bijzondere voorrechten omvat (zie F. DE LEO, “Definiëring (buiten)gewone schuldvorderingen in de opschorting (of hoe het heden het verleden is)”, RDC-TBH 2019, 1211; A. ZENNER, Traité du droit de l’insolvabilité, Limal, Anthemis, 2019, 341-342; M.E. STORME en C. VAN DEN BROECK, “De gevolgen van een reorganistie- en faillissementsprocedure op de verhaalsmogelijkheden van de betrokken schuldeisers” in J. DERAMMELAERE (ed.), Ondernemingen in moeilijkheden, Antwerpen, Intersentia, 2019, 254). Deze auteurs baseerden zich o.m. op het gebrek aan enige deugdelijke toelichting in de memorie van toelichting (zodat we niet anders kunnen dan concluderen dat de Belgische wetgever inhoudelijk niets wou wijzigen) en de gangbare betekenis van het begrip “zakelijke zekerheid”. Daarnaast keek ikzelf al naar het nieuwe goederenrecht en de Europese Herstructureringsrichtlijn.
- Een ander (groter) deel van de doctrine concludeerde dat het begrip “zakelijke zekerheid” geen bijzondere voorrechten omvat. Deze auteurs baseren zich o.m. op de vaststelling dat er in de nieuwe definitie niet meer expliciet melding wordt gemaakt van bijzondere voorrechten en dat een wettelijk gekregen zekerheid (die normaal pas enig effect heeft bij een samenloop) niet zomaar gelijk te stellen is met een conventionele zekerheid (Zie bv. M. GREGOIRE, “Lecture conjointe des réformes relatives aux sûretés réelles mobilières et aux procédures collectives d’insolvabilité” in Le nouveau Livre XX du Code de droit économique consacré à l’insolvabilité des entreprises, Brussel, Bruylant, 2017, (69) 71; C. ALTER en Z. PLETICNKX, “La continuité des entreprises dans la réforme du droit de l’insolvabilité” in A. Zenner (ed.), Le droit de l’insolvabilité : analyse panoramique de la réforme, Anthemis, Limal, 2018, 262; D. DE MAREZ en C. STRAGIER, Boek XX WER. Een commentaar bij het nieuwe insolventierecht, Brugge, die Keure, 2018, 205; S. JACMAIN en M. VANMEENEN, “La procédure de réorganisation judiciaire: something old, something new, something borrowed, something blue”, RDC-TBH 2018, (237) 239; I. VEROUGSTRAETE, Manuel de l’insolvabilité de l’entreprise, Luik, Kluwer, 2019, 25).
De meerderheid van de rechtspraak leek zich aan te sluiten bij de eerste visie: ook schuldvorderingen gewaarborgd door bijzondere voorrechten zijn buitengewone schuldvorderingen in de opschorting. Zie specifiek in die zin over het voorrecht van de onbetaalde verhuurder de uitspraken van de ondernemingsrechtbank Antwerpen van 20 december 2019 (RGDC 2022, 386), de ondernemingsrechtbank Gent van 17 september 2020 (TIBR 2021, RS-52) en de ondernemingsrechtbank Brussel (Nl.) van 17 november 2022 (TIBR 2023, RS-7).
Het hof van beroep te Brussel (Fr) had op 8 mei 2020 in de context van een onbetaalde verhuurder evenwel anders geoordeeld (daarbij verwijzend naar de auteurs die de tweede visie onderschrijven). Tegen dit arrest werd cassatieberoep ingesteld. De uitspraak volgde op 15 mei 2023. Daarbij heeft het Hof van Cassatie het hof van beroep te Brussel teruggefloten. Het Hof van Cassatie bevestigt dat het voorrecht van de onbetaalde verhuurder uit art. 20, 1° Hyp.W. een “zakelijke zekerheid” is in de zin van art. I.22, 14° WER, zodat een houder van dat voorrecht kan kwalificeren als een buitengewone schuldeiser in de opschorting. Deze redenering kan m.i. worden doorgetrokken voor alle bijzondere voorrechten.
Het cassatiearrest ligt ook volledig in lijn met de nieuwe definitie van buitengewone schuldvorderingen in de opschorting, luidens dewelke de houders van schuldvorderingen in de opschorting gedekt door bijzondere voorrechten kwalificeren als buitengewone schuldeisers in de opschorting. Over dit vraagstuk bestaat dus geen rechtsonzekerheid meer.
Wat met de “schuldeisers-eigenaars”?
Een oplettende lezer zal opmerken dat art. 3.3 BW waarnaar art. I.23, 14° WER verwijst geen melding maakt van “schuldeisers-eigenaars” (in tegenstelling tot bv. het oude art. 2, d) WCO en het oude art. I.22, 14° WER). Sommigen merken daarom cynisch op dat de Belgische wetgever de ene onzekerheid (namelijk over het lot van bijzondere voorrechten) heeft omgeruild voor de andere onzekerheid (namelijk over het lot van schuldeisers-eigenaars, zoals de houder van een eigendomsvoorbehoud).
Zo ver zou ik niet willen gaan. De wetgever was zich er wel degelijk van bewust dat de definitie van art. 3.3 BW onvolledig is. In de Memorie van toelichting staat dan ook het volgende te lezen: “Uit de ratio van dit systeem [o.a. de best interest test, nvdr] volgt ook dat schuldvorderingen in de opschorting gewaarborgd door voorbehouden zekerheden (zoals het eigendomsvoorbehoud) en fiduciaire overdrachten tot zekerheden (die eigenlijk kwalificeren als een pandrecht) buitengewone schuldvorderingen in de opschorting zijn” (MvT, Parl.St. Kamer 2022-23, nr. 55-3231/001, 13-14). Zie ook op dezelfde plaats: “Alle houders van zakelijke zekerheidsrechten zullen worden beschouwd als buitengewone schuldeisers in de opschorting. Dit geldt voor alle types van zakelijke rechten“. Ook de “schuldeisers-eigenaars”, zoals de houders van een eigendomsvoorbehoud, zijn dus buitengewone schuldeisers in de opschorting.
Hoewel ik de eerste ben om toe te geven dat het beter was geweest om dit in de definitie van art. I.23, 14° WER toe te voegen (in plaats van in de MvT), zal geen enkel redelijk persoon kunnen beweren dat het de bedoeling van de wetgever zou zijn geweest om schuldeisers-eigenaars niet langer te kwalificeren als buitengewone schuldeisers in de opschorting. Het zou ook indruisen tegen alle logica om houders van bijzondere voorrechten voortaan expliciet te kwalificeren als buitengewone schuldeisers in de opschorting en schuldeisers-eigenaars niet langer als zodanig te kwalificeren.
Voor welk bedrag is een schuldeiser buitengewoon?
Het oude artikel I.22, 14° WER bepaalde dat een schuldvordering met het oog op de uitwerking en stemming van het reorganisatieplan slechts buitengewoon is (a) ten belope van het bedrag waarvoor, op de dag van de opening van een procedure van gerechtelijke reorganisatie, een inschrijving of registratie is genomen, of (b) wanneer geen inschrijving of registratie is genomen, ten belope van de realisatiewaarde in going concern van het goed of (c) indien het onderpand betrekking heeft op specifieke verpande schuldvorderingen, de boekhoudkundige waarde.
Eerder had ik al betoogd dat dit systeem weinig steek houdt en moet worden verlaten. Ten eerste is het vreemd dat een schuldvordering van 100 waarvoor een inschrijving is genomen ten belope van 100 op een onderpand dat in realiteit slechts 10 waard is, voor de volledige 100 een buitengewone schuldvordering in de opschorting zou zijn. Het afzonderingsrecht van schuldeisers met een zakelijk zekerheidsrecht kan hen volgens mij slechts bevoordelen ten belope van de realisatiewaarde van hun onderpand (i.e. 10). Als het onderpand tekortschiet, is er in die afgezonderde verdeling niets meer te vinden en zullen zij voor die restschuld (90), die ongedekt of “onderwater” is, als gewone schuldeisers in de opschorting opkomen. Ten tweede kunnen schuldeisers met een zakelijk zekerheidsrecht m.i. enkel een bevoorrechte aanspraak hebben op de liquidatiewaarde van hun onderpand, en dus niet op de reorganisatiewaarde (F. DE LEO, “Definiëring (buiten)gewone schuldvorderingen in de opschorting (of hoe het heden het verleden is)”, TBH 2019, (1211) 1224).
Welnu,
- Het nieuwe art. XX.75/2, §2 WER (i.e. het systeem voor de kmo’s) stelt dat de buitengewone schuldeisers in de opschorting “slechts voor hun effectief gewaarborgd deel van de vordering als buitengewone schuldeisers in de opschorting worden beschouwd” (eigen benadrukking). De Memorie van toelichting luidt daarover als volgt: “Paragraaf 2 bevat de regel voorkomend in de Richtlijn volgens dewelke de buitengewone schuldeisers in de opschorting slechts voor hun effectief gewaarborgd deel van de vordering als buitengewone schuldeisers in de opschorting worden beschouwd. (zie overweging nr. 42 van de Richtlijn).” (MvT, Parl.St. Kamer 2022-2023, nr. 55-3231/001, p. 45). Helaas maakt die overweging van de Herstructureringsrichtlijn de lezer niet veel wijzer over hoe dit begrip nu precies in te vullen.
- Het nieuwe art. XX.89/9, vierde lid WER (i.e. het systeem voor de grote ondernemingen, waarvoor kmo’s vrijwillig kunnen kiezen) is anders en duidelijker geformuleerd: “Voor het bepalen van het deel van de vordering waarvoor in het kader van de indeling in categorieën een voorrang geldt, wordt uitgegaan van de waarde die naar verwachting in een faillissement of gerechtelijke vereffening volgens de wettelijke rangorde door deze schuldeiser op basis van zijn zakelijk zekerheidsrecht zou zijn verkregen” (eigen benadrukking). De Memorie van toelichting verduidelijkt dit als volgt: “Overeenkomstig lid 3, worden de buitengewone schuldeisers in de opschorting enkel voor het deel van hun vordering waarvoor de voorrang geldt in een categorie van buitengewone schuldeisers ingedeeld. Om hieraan tegemoet te komen verplicht de Richtlijn de waarde van de zekerheid als volgt te bepalen. De vraag die hier aan de orde is, is de waardering van de zakelijke zekerheid in het geval de vordering niet volledig gedekt is door de zekerheid, bijvoorbeeld omdat het onderpand minder waard is dan de vordering of omdat de vordering het overeengekomen plafond of de genomen inschrijving of registratie overstijgt. In dit geval noopt de Richtlijn tot een nader onderzoek. Het komt hierop neer na te gaan in welke mate de gegeven zekerheid zou toelaten voorrang te krijgen bij een hypothetisch faillissement of een hypothetische gerechtelijke vereffening (zie hierover F. DE LEO, Schuldeiser en behoorlijk insolventiebestuur, Antwerpen, Intersentia, 683-685).“
In de wandelgangen hoor ik nu soms dat uit dit verschil in bewoordingen in art. XX.75/2, §2 WER en art. XX.89/9, vierde lid WER zou kunnen worden afgeleid dat een buitengewone schuldeiser in de opschorting in het systeem voor kmo’s niet hetzelfde is als een buitengewone schuldeiser in de opschorting in het systeem voor grote ondernemingen. Mijn kort antwoord: onzin. Met de woorden “het effectief gewaarborgd deel” wordt niets anders bedoeld dan “de waarde die naar verwachting in een faillissement of gerechtelijke vereffening volgens de wettelijke rangorde door deze schuldeiser op basis van zijn zakelijk zekerheidsrecht zou zijn verkregen”. Ik zou ook niet weten hoe dit anders in te vullen: de wetgever heeft het watervalsysteem uit oud art. I.22, 14° WER (i.e. de oude definitie) immers geschrapt, zodat het zeker niet de bedoeling kan zijn geweest om dit systeem voor kmo’s te behouden (zoals eerder aangegeven volgt een dergelijk watervalsysteem niet uit het gemeen recht, maar was het een kunstmatige constellatie, zodat er vandaag geen enkele basis bestaat om dit te blijven toepassen). Een dergelijk onderscheid zou ook niet te rechtvaardigen zijn: waarom zou het buitengewoon karakter van een schuldvordering afhangen van de concrete procedure die de (kmo-)schuldenaar kiest? Hoewel de wetgever soms wat slordig is in haar bewoordingen (wat helaas te verklaren valt doordat elk stukje wetgeving door talrijke handen passeert en vaak wordt aangepast), is het doel van de wetgever wel duidelijk: het creëren van een “eenvormige definitie zowel voor de kmo’s als voor de grote ondernemingen” (MvT, Parl.St. Kamer 2022-2023, nr. 55-3231/001, p. 13-14). Die doelstelling zou volledig worden ondergraven als men in dit verschil in bewoordingen (die inderdaad anders zijn, maar elkaar niet tegenspreken) een inhoudelijk onderscheid zou lezen.
Afsluitend
De definitie van buitengewone schuldeisers in de opschorting kon wetstechnisch gezien beter. Zo had de wetgever er goed aan gedaan om de schuldeisers-eigenaars op te nemen in de eigenlijke wettekst (en niet in de MvT) en is het verschil in bewoordingen over de omvang van het buitengewoon karakter van de schuldvordering eerder ongelukkig te noemen. Ik merk ook op dat de nieuwe definitie in artikel I.23, 14° WER niet meer spreekt over schuldvorderingen in de opschorting gewaarborgd “op het ogenblik van de opening van de procedure van gerechtelijke reorganisatie” (wat het oude art. I.22, 14° WER wel deed). Die zinsnede was destijds nochtans ingevoerd als reactie op een praktijk van de fiscus om, waar mogelijk, tijdens de opschorting een inschrijving te nemen van zijn wettelijke hypotheek om zo te transformeren tot een buitengewone schuldeiser in de opschorting (zie daarover D. DE MAREZ en C. STRAGIER, Boek XX WER. Een commentaar bij het nieuwe insolventierecht, Brugge, die Keure, 2018, 203). Daaruit afleiden dat de wetgever die praktijk van de fiscus nu zou ondersteunen, zou echter getuigen van kwade trouw van de lezer.
Laten we dus proberen om de Wet van 7 juni 2023 te goeder trouw te lezen, coherent te interpreteren en de praktijk niet nodeloos met rechtsonzekerheid te confronteren.
Een eerste analyse van het nieuwe insolventierecht van deze auteur is te lezen in het TRV-RPS: F. DE LEO, “Het Belgische insolventierecht na de omzetting van de Europese Herstructureringsrichtlijn: een eerste overzicht”, TRV-RPS 2023, 391-448.
Frederik De Leo spreekt donderdag 23 november op de interuniversitaire studiemiddag over de recente hervorming van het insolventierecht. Meer info en inschrijven hier.
Frederik De Leo spreekt op dinsdag 12 december op de studiemiddag over:
Collectieve en individuele actiemogelijkheden bij insolventie
Leuven en online
Corporate Finance Lab 