Art. XX.227 § 1 WER (over ‘wrongful trading’) werd ingevoerd bij Wet van 15 april 2018 (dat wijzigingen aanbracht aan boek XX WER). De gedragsregel die dit artikel oplegde was niet nieuw. Minstens sinds het Unac-arrest (Cass. 12 feb. 1982) kan het verderzetten van een onderneming onrechtmatig zijn indien er kennelijk geen vooruitzicht is dat het faillissement kan worden vermeden. Het nieuwe artikel kaderde in een meer algemene (maar zeker geen totale) verhuis van aansprakelijkheidsregels van het vennootschapsrecht naar het insolventierecht. Dit om IPR redenen: de insolventiewetgever deed dit in het vooruitzicht dat de vennootschapswetgever vrije keuze van het toepasselijk vennootschapsrecht zou toelaten. Dat maakt vennootschapsrecht minder geschikt als sedes van dwingende bepalingen van derden bescherming.
Daarnaast werd vooral de eisende boedel geholpen op vlak van het bewijs van schade en oorzakelijk verband. Naar model van wat reeds sinds 1978 geldt voor kennelijk grove fout kreeg de rechter de bevoegdheid om het geheel of een deel van het tekort ten laste te leggen van de aansprakelijke (feitelijke) bestuurders.
Wat nu als de onrechtmatige verderzetting begon onder het oude recht (jurisprudentiële regel gebaseerd op art. 1382 BW) en werd verder gezet onder het nieuwe recht? Het Hof van Cassatie deed hierover uitspraak in een arrest van 14 februari 2025 (c.23.0150.n):
“1. Op grond van artikel XX.227, § 1, WER kunnen, indien bij faillissement van een onderneming, de schulden de baten overtreffen, de huidige of gewezen bestuurders, zaakvoerders, dagelijks bestuurders, leden van een directieraad of van een raad van toezicht, alsmede alle andere personen die ten aanzien van de zaken van de onderneming werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad, persoonlijk en al dan niet hoofdelijk aansprakelijk worden verklaard voor het geheel of een deel van de schulden van de onderneming ten belope van het tekort jegens de boedel, indien:
a) op een gegeven ogenblik voorafgaand aan het faillissement, de betrokken persoon wist of behoorde te weten dat er kennelijk geen redelijk vooruitzicht was om de onderneming of haar activiteiten te behouden en een faillissement te vermijden;
b) de betrokken persoon op dat ogenblik één van de hierboven vermelde hoedanigheden had; en
c) de betrokken persoon vanaf het ogenblik bedoeld in a) niet heeft gehandeld zoals een normaal voorzichtig en zorgvuldig bestuurder in dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld.
2. Krachtens artikel 76, eerste lid, van de Wet van 11 augustus 2017 houdende invoeging van Boek XX “Insolventie van ondernemingen” in het Wetboek van economisch recht, en houdende invoeging van definities eigen aan Boek XX en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan Boek XX in het Boek I van het Wetboek van economisch recht, zijn de bepalingen van Boek XX WER in werking getreden op 1 mei 2018.Krachtens artikel 72, eerste lid, van voormelde wet zijn de bepalingen van die wet toepasselijk op insolventieprocedures geopend vanaf de inwerkingtreding van deze wet.
3. Uit de samenhang van deze bepalingen volgt dat een vennootschapsbestuurder aansprakelijk is voor het voortzetten van een kennelijk verloren deficitaire onderneming indien deze fout voortduurde na de inwerkingtreding van artikel XX.227 WER. De omstandigheid dat de fout een aanvang nam voor de inwerkingtreding van deze bepaling, doet daaraan niet af.
4. De appelrechter stelt vast en oordeelt dat:
- de eiser aansprakelijk werd gesteld voor het in artikel XX.227 WER bedoelde foutief verderzetten van een verlieslatende onderneming terwijl hij wist of behoorde te weten dat die onderneming reddeloos verloren was, met name door het onrechtmatig blijven weigeren de huur van bv [] te betalen, zonder een reserve aan te leggen of andere maatregelen te nemen, waardoor deze zich fictief krediet verschafte en de schuld zo hoog opliep dat dit tot de teloorgang van de onderneming leidde;
- die fout voortduurde op 1 augustus 2018;
- bv [] op 10 september 2018 failliet werd verklaard.
5. De appelrechter die aldus oordeelt dat de aan de eiser verweten fout heeft voortgeduurd tot na 1 mei 2018, datum van inwerkingtreding van artikel XX.227 WER, verleent aan deze wetsbepaling geen terugwerkende kracht en past deze niet toe op feiten die dateren van voor de inwerkingtreding ervan.
6. Het onderdeel kan niet worden aangenomen. De door de eiser voorgestelde prejudiciële vraag, die ten onrechte ervan uitgaat dat de feiten die aan de eiser worden verweten, volledig dateren van voor de inwerkingtreding van artikel XX.227 WER, wordt niet gesteld.”
Thijs Vancoppernolle pleit in Intertemporeel recht (Intersentia, 2019) voor een distributieve toepassing van oude en nieuwe wet in geval van een voortdurende aansprakelijkheidsverwekkend feit (p. 749). Hij voorziet echter een uitzondering indien de nieuwe wet uit haar aard op alle schade moet worden toegepast (p. 755). Deze oplossing lijkt ons hier van toepassing doordat de nieuwe regeling eerst en vooral een novum biedt op vlak van een schadebegrip dat afwijkt van de gemene regels inzake causaliteit.
Het Hof heeft dan ook gekozen voor een dogmatisch verantwoorde regel met pragmatische gevolgen: het is een regel die makkelijk kan worden toegepast.
Terecht gaat het Hof er in alle stilte aan voorbij dat de Wet van 15 april 2018 zelf een cesuur voorzag, nl. of de betrokken insolventieprocedure voor of na de inwerkingtreding geopend was (art. 272-273). Die regel past procedureregels (die het gros uitmaakten van de betrokken wet) maar bij aansprakelijkheidsregels dient het ogenblik van de fout doorslaggevend te zijn.
Corporate Finance Lab 