Van lijfsdwang tot kwijtschelding
Een korte bloemlezing uit de geschiedenis van het insolventierecht toont hoezeer de kwijtschelding een recent gegeven is. Het is nog geen 30 jaar geleden dat de eerste vorm van schuldbevrijding haar intrede maakte in de Belgische rechtsorde met het verschoonbaarheidsregime in de Faillissementswet van ‘98. Daarvoor kon de insolvente schuldenaar levenslang achtervolgd worden door zijn schuldeisers. Het is zelfs nog maar een 150-tal jaar geleden dat hij gespaard wordt van de lijfsdwang.[1] Voorheen was het gebruikelijk dat insolvente schuldenaren strafrechtelijk vervolgd en opgesloten werden.
Nog verder terug in de tijd, in het oude Athene, werkten insolvente schuldenaren in schuldslavernij voor hun schuldeisers tot hun schulden volledig waren afbetaald. Het meest tot de verbeelding spreekt echter de situatie in de oude Romeinse Republiek, waar de derde tafel van de Twaaltafelenwet de insolvente schuldenaar het lot toebedeelde om in stukjes gehakt te worden door zijn schuldeisers in verhouding tot hun aandeel in zijn schulden.[2]
Het contrast met het heden kan dan ook niet groter zijn. Sinds de hervorming van het insolventierecht in 2018 worden alle restschulden van de gefailleerde kwijtgescholden bij de sluiting van het faillissement. Met de omzetting van de Herstructureringsrichtlijn in 2023 gebeurt dat zelfs automatisch, zonder dat de gefailleerde daartoe ook maar enige inspanning moet leveren.[3] In recordtijd is de kwijtschelding dan ook uitgegroeid van de uitzondering en een gunst, tot de regel en een recht.
De fresh start-fetisj
Wie een verklaring zoekt voor de recente opkomst van de kwijtschelding hoeft niet ver te zoeken. Het hedendaagse debat over de kwijtschelding wordt namelijk dermate gedomineerd door één begrip, één concept, dat elke bijkomende verwijzing ernaar in deze blog een risico op overdosis met zich meebrengt. Dan doel ik natuurlijk op de illustere ‘fresh start’.De centrale idee achter de fresh start is dat de insolvente schuldenaar aangespoord moet worden om economisch actief te blijven in plaats van een passieve houding aan te nemen, in de wetenschap dat alle inkomsten die hij realiseert toch opstromen naar zijn schuldeisers.[4]
Het meest essentiële (maar niet het enige) instrument om die fresh start te faciliteren, is de kwijtschelding. Het is namelijk door de schuldenaar op een bepaald punt te bevrijden van zijn schulden dat hij geïncentiveerd wordt om zich opnieuw in te schakelen in de economie, wat uiteindelijk de hele maatschappij en, op een abstract niveau, zo ook alle schuldeisers ten goede komt. De ratio achter de fresh start berust dan ook op een rechtseconomische kosten-batenanalyse, waarbij de kosten voor de schuldeisers afgewogen worden tegen de baten voor de bredere maatschappij.
De fresh start-gedachte heeft intussen haar vertaalslag gekregen in de insolventiewetgeving van de meeste Westerse landen en werd recent nog verankerd op Europees niveau in de Herstructureringsrichtlijn. Wat daarbij opvalt, is hoe de fresh start een haast onwrikbaar rechtseconomisch dogma geworden is in het debat rond de kwijtschelding. De opportuniteit ervan wordt nog maar zelden bevraagd. In elk geval spelen de discussies rond de kwijtschelding zich steeds meer uitsluitend af binnen het raamwerk van de kosten-batenanalyse.
Kwatongen zouden dan ook kunnen beweren dat het debat rond de kwijtschelding ten prooi is gevallen aan het economisch positivisme.[5] Daarmee wil ik echter niet gezegd hebben dat bijvoorbeeld het Belgische kwijtscheldingsregime volledig trouw is gebleven aan zijn rechtseconomische onderbouw. Integendeel, hieronder zal namelijk tot vervelens toe blijken hoezeer de rechtseconomische logica zoek is in eigen land.
De filosofie in fresh start
Hoe dan ook heeft de recente fresh start-fetisj tot gevolg dat één van de meest fundamentele dimensies van de kwijtschelding, de morele dimensie, geheel uit het debat verdwenen lijkt te zijn. Nochtans is die morele dimensie historisch van groot belang, niet in het minst in een Belgische context. Uit de parlementaire stukken bij de invoering van het verschoonbaarheidsregime blijkt immers hoezeer men toen bezorgd was om de morele impact van het nieuwe regime, met verwijzing naar “de dalende graad van moraliteit in het zakenleven”.[6] Dezelfde bezorgdheden keren ook terug in de parlementaire stukken bij de invoering van de CSR, waar herhaaldelijk gewezen wordt op het plichtsbesef van de schuldenaar.[7]
Een welwillende lezer zou daaruit kunnen afleiden dat de nakoming van verbintenissen als een soort morele plicht beschouwd werd, waar via de kwijtschelding uitzonderlijk en met grote terughoudendheid van afgeweken kon worden. Het beste bewijs daarvoor vinden we in het feit dat de betaling van de nog uitstaande schulden door de verschoonde gefailleerde een natuurlijke verbintenis vormde, dé rechtsfiguur bij uitstek die de brug slaat tussen het morele en het juridische.[8]
Sinds de hervorming van het insolventierecht is van een natuurlijke verbintenis echter niet langer sprake, waarmee elke aandacht voor de morele dimensie van de kwijtschelding, zoals een kwijtgescholden schuld, definitief lijkt te zijn uitgedoofd.
Een Kantiaans kwijtscheldingsregime
Tegen die achtergrond stelde ik mezelf de vraag hoe een moreel verantwoord kwijtscheldingsregime eruit zou zien in de Belgische rechtsorde, waarbij meteen de voorvraag rijst wat het überhaupt betekent om ‘moreel verantwoord’ te zijn. De masterscriptie die uit de zoektocht naar een antwoord op die vragen vorm kreeg, werd bekroond als eerste laureaat van de Jura Falconis Prijs en verscheen zopas in het meest recente nummer van Jura Falconis.
In deze blogpost licht ik, bij wijze van teaser, graag alvast een tipje van de sluier op. Dat doe ik door enkele Kanttekeningen te maken bij het huidige Belgische kwijtscheldingsregime. Met die flauwe woordspeling krijgt u meteen ook al het antwoord op de voorvraag cadeau. Voor de doeleinden van mijn scriptie, en dus ook van deze blogpost, dient Kants morele raamwerk als toetssteen om te bepalen wat moreel verantwoord is en wat niet.
De keuze voor Kant heeft verschillende redenen. Ik beperk me hier tot de volgende overweging. Waar de normatieve rechtseconomie duidelijk getuigt van een soort utilitaristische, resultaatsgedreven ethiek, kenmerkt Kants morele denken zich net door een uitgesproken deontologische, intentiegedreven benadering. Het is dan ook minstens interessant om na te gaan welke resultaten een Kantiaanse kijk op de kwijtschelding zou opleveren en in welke mate een Kantiaans kwijtscheldingsregime zou beantwoorden aan de efficiëntie-eisen van de rechtseconomie.
Om het enigszins beknopt te houden, beperk ik me hier tot vier Kanttekeningen. Om het enigszins relevant te houden voor de doorsnee jurist (wat de lezer van deze blog uiteraard geenszins is), breng ik ook voldoende juridische, en rechtseconomische elementen in het debat.
1. De ondernemingsobsessie
Mijn eerste Kanttekening heeft betrekking op één van de meest fundamentele beginselen van het Belgische insolventierecht, namelijk het onderscheid in behandeling tussen ondernemingen en niet-ondernemingen. Het hoger beschreven kwijtscheldingsregime in het kader van de faillissementsprocedure geldt namelijk enkel voor natuurlijke personen die een onderneming zijn. Zij die geen onderneming zijn, moeten het stellen met het merkelijk minder gunstige kwijtscheldingsregime van de collectieve schuldenregeling (hierna ‘CSR’).
Waar in het kader van de faillissementsprocedure de rechter de kwijtschelding in beginsel ambtshalve verleent bij het sluiten van de procedure, zonder enige inspanning te vereisen van de gefailleerde, moet men in de CSR minstens een aanzuiveringsplan doorlopen zonder daarbij al te veel brokken te maken. De jurist met enige realiteitszin weet uiteraard dat de CSR, net zoals het faillissement, de facto ook gewoon een instrument is voor de schuldenaar om zonder al te grote inspanningen de kwijtschelding van zijn schulden te bekomen, met dat verschil dat hij in de CSR minstens een aantal jaren moet uitzweten.[9]
In elk geval bestaat er, al is het misschien grotendeels de jure, nog altijd een scherp onderscheid in behandeling tussen ondernemingen en niet-ondernemingen. Vanuit juridisch oogpunt doet dat meteen de vraag rijzen of dat onderscheid wel te rijmen valt met het gelijkheidsbeginsel. De bestaande rechtspraak van het Grondwettelijk Hof over de verschillen tussen het faillissement en de CSR zou in eerste instantie misschien doen vermoeden van wel. Het klassieke argument daar om tot een niet-discriminatie te besluiten, is namelijk de verschillende finaliteit van de faillissementsprocedure, die, in tegenstelling tot de CSR, tot doel heeft het ondernemerschap te stimuleren.[10]
Met die vaststelling trapt het Hof uiteraard een open deur in. De vraag is echter of de finaliteit van beide procedures wel zo verschillend is. In de parlementaire stukken bij de invoering van de CSR lezen we bijvoorbeeld hoe men wil vermijden dat de insolvente schuldenaar economisch inactief wordt en zo een kost begint te vormen voor de maatschappij, door hem perspectief op een nieuwe start te geven.[11] Onderliggend lijkt ook dat het doel te zijn dat met de faillissementsprocedure beoogd wordt.
Rechtseconomisch zou die redenering alvast kloppen. De trouwe lezer van deze blog weet namelijk dat vanuit rechtseconomisch oogpunt de redenen die opgaan om een onderneming een fresh start te geven, evenzeer opgaan voor een niet-onderneming. Een blik over de oceaan naar de bakermat van de fresh start en de kwijtschelding, de Verenigde Staten, toont ook hoe het discharge-regime daar al sinds zijn conceptie zonder enig onderscheid geldt voor ondernemingen en niet-ondernemingen.[12]
In elk geval is intussen duidelijk geworden dat het scherpe onderscheid in behandeling tussen ondernemingen en niet-ondernemingen vanuit intern-juridisch, rechtsvergelijkend en rechtseconomisch perspectief weinig steek houdt. Opvallend daarbij is hoe men in de rechtsleer al tot die conclusie kwam kort na de invoering van de verschoonbaarheid en de CSR.[13]
Hoe zou Kant nu kijken naar de onderscheiden behandeling van ondernemingen en niet-ondernemingen? Wel, in Kants moraalfilosofie is de ultieme toetssteen voor ons handelen de categorische imperatief, die gebiedt alleen te handelen “volgens die maxime waarvan je tegelijk kunt willen dat zij een algemene wet vormt”.[14] Laat het nu net eigen zijn aan de categorische imperatief dat ze categorisch is, wat betekent dat ze zich onverwijld opdringt aan iedereen, onderneming of niet. Hetzelfde universele karakter komt trouwens ook toe aan het leidende principe in Kants rechtsfilosofie, het principe van Rechtvaardigheid, dat iedereen, onderneming of niet, gebiedt zodanig te handelen “dat het gebruik van jouw handelingsvrijheid met de handelingsvrijheid van ieder ander tezamen kan bestaan volgens een algemene wet”.[15]
Ook vanuit Kantiaanse invalshoek wordt aan het onderscheid tussen ondernemingen en niet-ondernemingen dus best niet te veel aandacht gehecht.
2. De vergeten vooraf-effecten
Met mijn tweede Kanttekening vestig ik graag de aandacht op een grotendeels blinde vlek binnen het huidige kwijtscheldingsregime. Wat opvalt in het Belgische debat rond de kwijtschelding is namelijk hoe haast uitsluitend en bijna ad nauseam ingezoomd wordt op de vele (vermeend) positieve effecten van de kwijtschelding, te weten de positieve effecten achteraf. Daarbij wordt een haast romantisch beeld geschetst van de gefailleerde die, eens kwijtgescholden en ontdaan van het juk van zijn schuldenlast, helemaal herleeft en vervolgens een bijdrage levert aan de economie die de kost van zijn kwijtschelding vele malen overschrijdt.
Wat geheel lijkt te ontbreken in dat verhaal, is hoe de kwijtschelding als regel met heel uitgesproken (positieve) ex post effecten, ook heel uitgesproken (negatieve) ex ante effecten heeft. In de wetenschap dat een latere kwijtschelding een zo goed als zekere zaak is – die gelet op de afbakening van de insolvente boedel in het faillissement eigenlijk al virtueel verkregen wordt vanaf de opening van de procedure – zou een sluwe schuldenaar wel eens in de verleiding kunnen komen om excessieve risico’s te nemen of zich roekeloos te gaan gedragen, zeker wanneer insolventie nakend is. De potentiële upside is namelijk helemaal voor eigen rekening, terwijl de eventuele downside vlotjes afgewenteld kan worden op de schuldeisers en de maatschappij.
Dergelijk risico op debtor opportunism is al langer een aandachtspunt in het vennootschapsrecht. De klassieke oplossing daar is de figuur van de bestuurdersaansprakelijkheid, waardoor de potentiële negatieve ex post gevolgen van dergelijk gedrag ex ante geïnternaliseerd worden bij de bestuurder(s).[16] In de context van de kwijtschelding is de enige manier om tot een vergelijkbaar resultaat te komen de (gedeeltelijke) weigering van de kwijtschelding. De uitwerking daarvan in het Belgische recht laat echter veel te wensen over. Ik beperk me daarvoor tot een verwijzing naar de betere rechtsleer.
Wat ook opvalt, is hoe in het Belgische kwijtscheldingsregime, zowel in het faillissement als in de CSR, bijna geen schuldvorderingen uitgesloten worden van haar toepassingsgebied. Zo zijn bijvoorbeeld gokschulden, belastingschulden en alle buitencontractuele schulden andere dan die ter vergoeding van lichamelijke schade, perfect vatbaar voor kwijtschelding. Vanuit rechtseconomisch perspectief is dat minstens opvallend, aangezien het risico op schuldenaarsopportunisme misschien wel het grootst is bij dergelijke schulden. Voor de laatstgenoemde categorie speelt trouwens ook nog het vaak miskende onderscheid tussen vrijwillige en onvrijwillige schuldeisers, waardoor de mogelijke kwijtschelding nog problematischer wordt.
Ook vanuit rechtsvergelijkend perspectief valt de gigantische reikwijdte van het Belgische kwijtscheldingsregime op. Het Amerikaanse discharge-regime, dat de inspiratie vormde voor het Belgische kwijtscheldingsregime en nota bene de reputatie geniet bijzonder schuldenaarsvriendelijk te zijn, staat er namelijk net om gekend een lange lijst aan schulden, waaronder de bovengenoemde, principieel uit te sluiten van zijn toepassingsgebied.[17]
Intussen is meer dan duidelijk geworden dat de Belgische wetgever onvoldoende rekening heeft gehouden met de vooraf-effecten van de kwijtschelding, wat vanuit intern-juridische, rechtseconomische en rechtsvergelijkende invalshoek zeer te betreuren valt. Ook hier is de ironie dat in de rechtsleer die pijnpunten reeds blootgelegd werden bij de invoering van de verschoonbaarheid en de CSR.[18]
Interessant is hoe Kant dezelfde lijn als hierboven ook op moreel vlak doortrekt en dat op een manier die haast doet denken dat hij een utilitaristische analyse maakt, die met een half dichtgeknepen oog zelfs iets wegheeft van een rechtseconomische analyse. In zijn uiteenzetting over waarom er een morele plicht bestaat om beloftes (en zo ook contracten) na te komen, stelt Kant namelijk dat, wanneer iedereen zou handelen volgens de maxime dat je een gemaakte belofte mag breken wanneer het je uitkomt, er geen enkele belofte meer aanvaard zou worden. De praktijk van het beloven (en dus ook van het contracteren) zou gewoonweg verdwijnen.[19]
Ook vanuit Kantiaanse invalshoek verdienen de verregaande vooraf-effecten van de kwijtschelding dan ook bijzondere aandacht.
3. De gedwongen deugdelijkheid
Een van de meest intrigerende facetten van Kants denken is hoe hij de brug weet te slaan tussen ethiek en politiek, tussen moraliteit en legaliteit. Vanuit moreel oogpunt gebiedt de categorische imperatief ons om bepaalde gedragslijnen te volgen, waarbij Kant vier soorten plichten onderscheidt aan de hand van hun situering op twee assen. Zo zijn er plichten tegenover zichzelf en plichten tegenover anderen, die op hun beurt volmaakt en onvolmaakt kunnen zijn.[20] De plicht om beloftes (en contracten) na te komen is bijvoorbeeld een volmaakte plicht tegenover anderen, terwijl de plicht om anderen in nood te helpen (en misschien zelfs kwijt te schelden) een onvolmaakte plicht tegenover anderen is.
Het onderscheid dat Kant op moreel vlak maakt, werkt ook door op juridisch vlak. Zo zijn de volmaakte plichten tegenover anderen ook rechtsplichten, wat betekent dat hun nakoming de noodzakelijke (maar niet voldoende) voorwaarde vormt voor het blijvend bestaan van elk georganiseerd samenlevingsverband. Als rechtsplicht kan en moet de plicht om beloftes (en zo ook contracten) na te komen dan ook in rechte afgedwongen worden.[21]
Daartegenover staan alle andere plichten, waaronder in het bijzonder de onvolmaakte plichten tegenover anderen, die volgens Kant deugdenplichten zijn. Als deugdenplicht mag de plicht om anderen in nood te helpen (en kwijt te schelden) niet in rechte afgedwongen worden.[22] Dat kan overigens ook niet. De vervulling van die plicht ontleent haar deugdelijkheid immers aan het feit dat ze, ook al is men daar juridisch niet toe gehouden, toch vrijwillig gebeurt en dat omwille van de morele plicht daartoe.
In de Belgische rechtsorde valt echter op hoe de kwijtschelding veelal als een rechtsplicht behandeld wordt, waardoor een soort gedwongen deugdelijkheid ontstaat.
4. De epifanie van de eenmansvennootschap
Met mijn vierde en laatste Kanttekening wil ik het debat helemaal opentrekken. Daartoe maak ik het bruggetje tussen de kwijtschelding en de eenmansvennootschap met beperkte aansprakelijkheid. De trouwe lezer van deze blog weet al langer dat beide een vorm van interne vermogenssplitsing creëren die moeilijk te rijmen valt met een aantal fundamentele beginselen van ons recht, zoals de principiële eenheid en ondeelbaarheid van het vermogen.
Gelet op de grote functionele gelijkenis tussen beide figuren rijst dan ook de vraag of de vele kritieken die in de Kanttekeningen hierboven geformuleerd werden op de kwijtschelding, niet evenzeer opgaan voor de eenmansvennootschap. Het antwoord op die vraag blijf ik u voorlopig schuldig, hoewel het u niet zal verbazen dat ik sterk in een bepaalde richting neig. Met mijn laatste Kanttekening wil ik dan ook uitnodigen tot nieuwe bijdrages aan het debat over Kant en het (Belgische) recht. Wat zou een Kantiaanse analyse van het vennootschapsrecht bijvoorbeeld opleveren? Zou ook daar blijken dat de huidige pijnpunten eigenlijk al decennia geleden scherp gesteld werden?
Slotbeschouwingen
Dat je met (zelfs niet-fiscale) kritiek op de eenmansvennootschap vandaag geen populariteitswedstrijd wint, leidt geen twijfel. Dat mijn sympathie voor het Belgische kwijtscheldingsregime eerder klein is, na het lezen van deze blog evenmin. Ik hoop echter dat aan de hand van de Kanttekeningen hierboven duidelijk is geworden dat mijn kritiek niet ongegrond is. Bovenal hoop ik echter dat het volgende duidelijk is: het is geenszins mijn bedoeling – en zou overigens getuigen van weinig intellectuele eerlijkheid – om het huidige kwijtscheldingsregime af te kraken, daarbij schaamteloos gebruik makend van het gezag dat uitgaat van één der grootste filosofen, zonder zelf een alternatief naar voren te schuiven.
Deze blogpost zou echter tekortschieten in haar rol als reclamevehikel voor de publicatie van mijn masterscriptie, als ik meteen in al mijn kaarten zou laten kijken. De geïnteresseerden (ja, ik leef in de waan dat zij bestaan) verwijs ik dan ook graag door naar het meest recente nummer van Jura Falconis. Noem het een laat nieuwjaarsgeschenk, maar dan zonder retourmogelijkheid als het tegenvalt. Op die noot kunnen we allemaal nog even nagenieten van de feestdagen, niet ontoevallig een periode die in het teken staat van vergiffenis en voor sommigen misschien zelfs kwijtschelding.
Guus Van de Voorde
Advocaat te Brussel (Eubelius)
[1] FREDERICQ L., Traité de droit commercial belge: tome VII, Fechyr, 1949, 497 – 498.
[2] HANENBURG J., De wet der twaalf tafelen, Story-Scientia, 1972, 15. Die vertaling is echter niet onbetwist.
[3] Art. XX.173, §1 en §2 WER.
[4] JACKSON T.H., ‘The fresh-start policy in bankruptcy law’, Harvard Law Review 1985/7, (1392) 1420.
[5] Term ontleend aan HEREMANS D. en VANANROYE J., ‘Rechten en krommen: kwalitatieve interdisciplinaire rechtseconomie’ in HEREMANS D. en VANANROYE J. (eds.), Valkuilen in recht en economie, Die Keure, 2024, 3.
[6] Verslag over het ontwerp van Faillissementswet,SENAAT 1996-1997, nr. 49-498/11, 20.
[7] Verslag over het wetsontwerp betreffende de collectieve schuldenregeling en de mogelijkheid van verkoop uit de hand van de in beslag genomen onroerende goederen, KAMER 1996-1997, nr. 49-1073/11, 15, 24, 36 en 78.
[8] WILLEMS K., De natuurlijke verbintenis, Die Keure, 2011, 237, nr. 281.
[9] STORME M.E., Zekerheden- en insolventierecht: Deel II en v: eenentwintigste herziene uitgave, 2024, 1335.
[10] Arbitragehof 12 mei 2004, nr. 78/2004, B. 11.2.
[11] Verslag over het wetsontwerp betreffende de collectieve schuldenregeling en de mogelijkheid van verkoop uit de hand van de in beslag genomen onroerende goederen, KAMER, 1996-1997, nr. 49-1073/11, 6.
[12] KILBORN, J.J., ‘Mercy, rehabilitation and quid pro quo: a radical reassessment of individual bankruptcy’, Ohio State Law Journal 2003/3, (855) 859.
[13] DIRIX E., ‘Collectieve schuldenregeling’, TPR 2002/2, (1291) 1293 – 1294, nr. 152.
[14] KANT I., GmS 421, vertaling MERTENS T.
[15] KANT I., MdS R 231, vertaling MERTENS T.
[16] BAINBRIDGE S.M. en HENDERSON M.T., Limited Liability: a legal and economic analysis, Elgar, 2016, 16.
[17] 11 USC §523.
[18] BRIJS S., ‘Fresh start en discharge ingevoerd in het Belgische insolventierecht: een tweede kans voor de wetgever’ in STRYCKMANS J.J. e.a. (eds.), Mélanges Philippe Gérard, Bruylant, 2002, (151) 181 – 182.
[19] KANT I., GmS 422.
[20] KANT I., GmS 421.
[21] KANT, I., MdS R 241.
[22] KANT, I., MdS R 239.
Corporate Finance Lab 