Weg van de faillissementsprocedure: gerechtelijke ontbinding van lege dozen in faillissementstoestand

Met de wet tot omzetting van de Insolventierichtlijn[1] wenst de wetgever de gerechtelijke ontbinding van lege dozen die aan de faillissementsvoorwaarden voldoen te bevorderen, veeleer dan deze entiteiten aan de regels van een complexe faillissementsprocedure – met de aanstelling van een curator – te onderwerpen. De vaststelling van de staking van betaling en het geschokt krediet brengt daardoor nieuwe gerechtelijke gevolgen met zich mee: het faillissement is geen must meer. De concrete uitwerking van deze ontbindingsprocedure leidt echter tot een aantal vraagstukken, onder meer wat de verzoekers, toepassingsvoorwaarden en gevolgen van de nieuwe ontbindingsgrond betreft.

In deze blogpost wordt een eerste analyse van de gerechtelijke ontbinding in faillissementstoestand gemaakt. Na een korte schets van de huidige en toekomstige verhouding tussen het faillissement en de ontbinding, wordt ingegaan op de ratio legis van de nieuwe bepalingen. Nadien worden enkele opvallendheden in het nieuwe wettelijke kader kritisch besproken.

Ondernemingen die niet langer in staat zijn om hun schulden te voldoen dienen om economische redenen zo snel mogelijk uit het rechtsverkeer te worden verwijderd. De activa van dergelijke ondernemingen volstaan vaak niet (meer) om alle schulden te voldoen. Daardoor zullen de schuldeisers slechts een deel van hun schuldvordering terugbetaald krijgen – als ze überhaupt iets ontvangen na de betaling van de vereffeningskosten. Dit geldt in het bijzonder voor ondernemingen die voldoen aan de faillissementsvoorwaarden. Voor dergelijke ondernemingen gelden dan ook de regels inzake gedwongen gerechtelijke vereffening van het insolventierecht en, voortaan (nog meer), van het vennootschapsrecht.

Vandaag worden ondernemingen die voldoen aan de faillissementsvoorwaarden onderworpen aan de faillissementsprocedure. Een faillissementsprocedure houdt in essentie in dat de gefailleerde het beheer over al zijn goederen verliest (zie art. XX.110 WER), met aanstelling van een curator over de failliete boedel (zie art. XX.122 e.v. WER) en dat de onderneming gedwongen wordt vereffend (zie art. XX.172 WER en XX.135 WER).

Vanaf 1 september 2023 kunnen ondernemingen die voldoen aan de faillissementsvoorwaarden, onder bepaalde voorwaarden, ook gerechtelijk worden ontbonden. Wanneer de insolventierechtbank vaststelt dat een vennootschap zich in staat van faillissement bevindt, zal zij in voorkomend geval kunnen beslissen om het faillissement niet uit te spreken, maar de vennootschap te ontbinden (zie art. 2:74/1 WVV) – indien aan enkele bijkomende voorwaarden is voldaan (infra).

Op zich is de procedure van (gerechtelijke) ontbinding niet nieuw. De ontbinding werd door de wetgever ontwikkeld als een alternatief scenario voor de klassieke faillissementsprocedure en is er, onder meer, op gericht om de kosten voor de maatschappij te beperken (zie bv. gerechtelijke ontbinding wegens niet-neerlegging van de jaarrekening[2]). Wat wel nieuw is, is dat ondernemingen waarvan vastgesteld wordt dat zij aan de faillissementsvoorwaarden voldoen onderworpen kunnen worden aan de regels van de gerechtelijke ontbinding. Vandaag wordt dan wel aanvaard dat een vereffening deficitair kan zijn (d.w.z. de activa volstaan niet om alle schuldeisers te voldoen), maar eens vast staat dat de onderneming in kwestie heeft opgehouden te betalen én haar krediet is geschokt[3], kan zij niet (meer) aan de faillissementsprocedure ontsnappen. Daar komt dus verandering in: voor de toepassing van de nieuwe ontbindingsgrond zal de rechtbank eerst moeten vaststellen dat de voorwaarden voor het faillissement zijn vervuld (zie art. XX.100, lid 2-3 WER), waardoor een deficitaire vereffening ook doorgang zal kunnen vinden in faillissementstoestand.

Zowel een faillissements- als een ontbindingsprocedure leiden tot de vereffening van de onderneming. De faillissementsprocedure strekt er immers toe het vermogen van de schuldenaar onder bevoegdheid van een curator te plaatsen die belast is het vermogen van de gefailleerde te beheren en te vereffenen en de opbrengst ervan te verdelen onder de schuldeisers (art. XX.98 WER). Ook na de ontbinding treedt de vereffening noodzakelijkerwijze in. Op dezelfde wijze strekt de vereffeningsprocedure volgend op de ontbinding ertoe om de activa te realiseren en de schulden, in de mate van het mogelijke, te betalen.

Uit de doelstelling van de faillissementsprocedure volgt dat de curator een centrale figuur is in de procedure. In het geval van een gerechtelijke ontbinding met aanstelling van een vereffenaar, heeft de vereffenaar grosso modo dezelfde taak – zij het dat de curator verregaandere bevoegdheden heeft.

Ratio legis van de nieuwe ontbindingsgrond: een besparingsoperatie van de overheid (?)

Het faillissement en de (gerechtelijke) ontbinding zijn dus functionele equivalenten[4], met dat verschil dat een faillissement(svonnis), in principe, steeds de aanstelling van een curator omvat (zie art. XX.104 WER, infra). De curator is de actor in een faillissement die de activa te gelde maakt en de opbrengsten verdeelt onder de schuldeisers.

Een ‘werkelijke’ vereffening veronderstelt echter dat er iets te liquideren en te verdelen valt. Dat is in de praktijk niet altijd het geval. Niet zelden is er geen actief meer aan te treffen (zgn. ‘lege dozen’, waarbij de slaagkansen van een aansprakelijkheidsvordering ook nog eens hoogst onzeker zijn omdat de bestuurders zich bv. in het buitenland bevinden).

De curator moet – uiteraard – ook worden vergoed voor de vervulling van diens opdracht (zie art. XX.20 WER). Wanneer het actief niet volstaat om het (minimum) ereloon van de curator (d.i. 1.500 euro, zie art. 6, §2 KB 26 april 2018[5]) te dekken, ontvangt de curator een forfaitaire vergoeding van 1.000 euro (zie art. 9 KB 26 april 2018) (resp. 1.823,26 euro en 1.215,51 euro, met ingang van 1 november 2022[6]). Die vergoeding valt desgevallend ten laste van de Belgische Staat, en net dat lijkt de reden te zijn waarom de wetgever de keuze voor de vereffening wenst aan te moedigen.[7]

In de praktijk leeft het debat of die 1.000 euro voor de tussenkomst van de curator wel (altijd) dienstig is voor de gemeenschap.[8] Volgens de memorie van toelichting bij het wetsontwerp tot omzetting van de Insolventierichtlijn moet “waar mogelijk en wenselijk” de oplossing aangemoedigd worden van de vereffening van rechtspersonen, eerder dan die van een faillissement “met al de nodige kosten die een faillissementsprocedure uitlokt[9]”. Het gaat daarbij in zonderheid om (het voorkomen van) de kosten van de curator, die vaak ten laste van de Staat vallen wegens ontoereikend actief en een vermindering van de werklast van de griffies en rechtbanken.[10]

De invoering van de nieuwe ontbindingsgrond is grotendeels overgenomen uit het wetsvoorstel houdende diverse wijzigingen inzake insolventie van ondernemingen van 21 oktober 2020 – in het licht van de aangekondigde golf van faillissementen ingevolge de coronacrisis[11] –, waarover de Raad van State zich eerder kritisch toonde.[12] Daarin worden dezelfde redenen aangehaald om meer in te zetten op de gerechtelijke ontbinding, in de plaats van de “complexe en dure” faillissementsprocedure (zie, kritisch, de post door gastblogger Vincent Verlaeckt).

Om te vermijden dat faillissementen “te duur” zouden uitvallen, is reeds in artikel XX.135 WER de mogelijkheid voorzien om de onmiddellijke sluiting uit te spreken.[13] De rechtbank kan met name de sluiting van het faillissement uitspreken wanneer blijkt dat het actief ontoereikend is om de vermoedelijke kosten voor het beheer en de vereffening van het faillissement te dekken. Dit kan zelfs ambtshalve. Zo komt bij bepaalde ondernemingsrechtbanken de praktijk voor van het “open-toe faillissement”, met name de rechtbank die vaststelt dat er geen enkel actief is, de onderneming reeds geruime tijd haar activiteit heeft gestaakt en er geen personeel meer is tewerkgesteld (bv. omdat de vennootschap gerechtelijk werd ontbonden en de vereffenaar aangifte van staking van betaling heeft gedaan). Soms wordt dan geen curator aangesteld en onmiddellijk overgegaan tot de sluiting van het faillissement in toepassing van artikel XX.135, §2 WER.

Het is m.i. echter onzeker of die huidige praktijk zomaar doorgang kan vinden. Op basis van artikel XX.104, lid 1 WER dient de insolventierechtbank in het vonnis van faillietverklaring een of meer curatoren aan te stellen, al naar de belangrijkheid van het faillissement. Bovendien moet de rechtbank de curator horen over de ambtshalve sluiting van het faillissement wegens ontoereikend actief, hetgeen niet mogelijk is als er geen curator wordt aangesteld (zie art. XX.135, §1, lid 1 WER).

Binnen de bestaande gerechtelijke ontbindingsprocedurebestaat dan weer reeds de mogelijkheid voor de rechtbank om geen vereffenaar aan te wijzen. In dat geval spreekt zij de ontbinding en de onmiddellijke sluiting van de vereffening uit (zie art. 2:81 WVV).

Initiatiefgerechtigden tot de nieuwe ontbindingsgrond: steeds op verzoek

Wetgevingstechnisch voorziet artikel XX.100, lid 2-3 WER (voor insolventieprocedures geopend vanaf 1 september 2023) de mogelijkheid om “subsidiair” een vordering tot vereffening in te stellen, de voorwaarden voor de toepassing van de ontbindingsgrond (lid 4) en de gevolgen ervan (lid 5), waarna deze bepalingen worden weerspiegeld in het WVV.

Wat het (subsidiair) verzoek tot toepassing van de ontbindingsgrond betreft, worden twee situaties onderscheiden: het verzoek tot faillietverklaring enerzijds en de aangifte van de schuldenaar anderzijds.

Op basis van artikel XX.100, lid 2 WER kunnen “[d]e in het eerste lid bedoelde verzoekers tot faillietverklaring” de toepassing van de ontbindingsgrond (tegelijk) vorderen in de akte tot faillietverklaring. Hoewel het niet geheel duidelijk is of de schuldenaar zelf als een “verzoeker tot faillietverklaring” kan worden beschouwd, lijkt dit lid (voornamelijk) betrekking te hebben op de situatie van een dagvaarding in faillissement door een of meer schuldeisers, het openbaar ministerie of de voorlopige bewindvoerder (en niet de aangifte van staking van betaling).

Op basis van de memorie van toelichting zou echter gesteld kunnen worden dat ook de schuldenaar zelf een “verzoeker tot faillietverklaring” is.[14] Bij deze interpretatie is het evenwel de vraag waarom het in dat geval noodzakelijk was om in artikel XX.100, lid 3 WER een afzonderlijke bepaling te voorzien voor de situatie waarin de entiteit die vatbaar is voor ontbinding en vereffening (lees: die valt onder het toepassingsgebied van het WVV) zelf aangifte doet van faillissement. Het derde lid zou dan enkel de uitbreiding voorzien dat de gerechtelijke ontbinding niet enkel kan gevraagd worden bij de aangifte van staking van betaling, maar ook op de “daaropvolgende zitting”. Wel geldt nog steeds de voorwaarde dat enkel “de entiteit die vatbaar is voor ontbinding en vereffening en aangifte doet van haar faillissement” dit vraagt. Wanneer een onderneming (enkel) gedagvaard wordt in faillissement, kan zij met andere woorden niet op de zitting vragen om de gerechtelijke ontbinding uit te spreken. Hoe dan ook lijkt het derde lid in essentie betrekking te hebben op de situatie van een aangifte van faillissement.

Volgens de memorie van toelichting kan de verzoeker goede redenen hebben om “een snelle vereffening te verkiezen boven een faillissementsprocedure, of om de keuze over te laten aan de ondernemingsrechtbank die volkomen op de hoogte is van de toestand van de schuldenaar”. Nog zou het volgens de memorie verantwoord zijn dat de schuldenaar zo’n subsidiaire vordering kan instellen: “De schuldenaar is in de regel verplicht aangifte te doen van een staking van betaling (artikel 489bis Strafwetboek) en kan gelet op het onderscheid dat op heden nog bestaat tussen een faillissement en een gerechtelijke vereffening zich verplicht voelen aangifte te doen van zijn faillissement terwijl hij in feite een vereffening zou verkiezen.[15]” Terwijl de schuldenaar zeker redenen kan hebben om een gerechtelijke ontbinding te verkiezen – denk bv. aan faillissementsontduiking, maar daar geldt de waarborg van de toetsing aan het algemeen belang – is het feit dat de ondernemingsrechtbank volkomen op de hoogte zou zijn van de toestand van de schuldenaar m.i. eerder twijfelachtig (infra).

Merk op dat de gerechtelijke ontbinding in elk geval moet verzocht worden (zij het door de schuldenaar, zij het door een schuldeiser, het openbaar ministerie…). Een voorafgaand verzoek is met andere woorden steeds vereist. Bij gebreke aan een dergelijk verzoek, kan de rechtbank die vaststelt dat de faillissementsvoorwaarden zijn vervuld én dat er geen uitzicht is op enig actief dus niet anders dan de faillissementsprocedure te openen. Een ambtshalve (omzetting in) gerechtelijke ontbinding in faillissementstoestand is met andere woorden niet voorzien – het lijkt niet de bedoeling om artikel XX.100, lid 4 WER als een autonome hypothese voorop te stellen. Gelet op de doelstelling van de nieuwe ontbindingsgrond is dat op het eerste gezicht opvallend, maar in feite logisch en in lijn met een eerder advies van de Raad van State[16]. Wel houdt dit bij de faillietverklaring in de praktijk niet per se in dat de rechtbank in elk geval zal overgaan tot de aanstelling van een curator – hetgeen betwist kan worden (supra).

Overigens is het verzoek tot ontbinding geen “subsidiaire” vordering sensu stricto. Zoals hierna wordt toegelicht, vereist de toepassing ervan (zelfs) méér voorwaarden dan de opening van een faillissementsprocedure. In de praktijk komt het vandaag overigens ook al voor dat het openbaar ministerie een onderneming dagvaardt in faillissement (in hoofdorde) en subsidiair de ontbinding-vereffening (bv. wegens niet-neerlegging van de jaarrekening). Dat laatste kan dan binnen het huidige wettelijke kader enkel van toepassing zijn indien de hoofdvordering zou afgewezen worden (bv. omdat de faillissementsvoorwaarden niet zijn vervuld). Het subsidiair karakter van de nieuwe ontbindingsgrond heeft dan ook hoogstens betrekking op het feit dat dit steeds gepaard gaat met een faillissementsaangifte of -dagvaarding. Eens dat het geval is, komt de keuze toe aan de rechtbank zodat er veeleer sprake is van evenwaardige (of alternatieve) vorderingen.

Materiële toepassingsvoorwaarden nieuwe ontbindingsgrond en toetsing ervan: verschuiving van werklast curator naar rechtbank?

Zowel bij de faillissementsaangifte als -dagvaarding staat het diegene die het verzoek tot faillietverklaring aan de rechtbank richt vrij om (alternatief) de gerechtelijke ontbinding van de schuldenaar te vorderen. Het is met andere woorden geen verplichting. Een rechtbank die met een dergelijk verzoek wordt geconfronteerd “spreekt de gerechtelijke ontbinding uit wanneer er geen significante activa voorhanden zijn en het algemeen belang dergelijke beslissing vereist” (zie art. XX.110, lid 4 WER) – nadat de rechtbank heeft vastgesteld dat de faillissementsvoorwaarden zijn vervuld (supra).

Ten eerste is het dus aan de rechtbank om vast te stellen dat er geen significante activa voorhanden zijn. Volgens de memorie van toelichting “lijkt [het] niet raadzaam om jegens de verzoeker de bewijslast op te leggen voor de afwezigheid van activa (…) dat zou betekenen dat hem een buitensporige bewijslast wordt opgelegd[17]”. De rechtbank zal met andere woorden deze keuze (moeten) maken, en dit op grond van de elementen waarover zij beschikt. Die zullen (erg) summier zijn in het geval van een dagvaarding. Volgens de minister gaat het hier om situaties waarin het faillissement ook zou kunnen worden gesloten wegens ontoereikend actief.[18] De vraag is hier hoe de rechtbank, zonder de aanstelling van een curator, – mogelijk zelfs op zitting – met zekerheid kan stellen dat er geen activa aanwezig zijn. Minstens in het geval van een faillissementsaangifte, heeft de schuldenaar veel meer zicht op de toestand van het faillissement dan de rechtbank. Zal de rechtbank zich bijvoorbeeld (noodzakelijkerwijs) beperken tot een controle van de actiefposten van de jaarrekening, in het (zeldzame) geval dat die al aanwezig is? Dreigt een grondig onderzoek door de curator te worden vervangen door een – gedwongen – onvolledig onderzoek door de rechtbank?[19]

Ten tweede is het niet zo dat, eens de rechtbank heeft vastgesteld dat er geen significante activa voorhanden zijn, zij verplicht is om de gerechtelijke ontbinding te laten prevaleren op de faillissementsprocedure. Zij moet immers ook van oordeel zijn dat “het algemeen belang” dergelijke beslissing vereist. Volgens de memorie van toelichting gaat het hierbij inzonderheid om “het sanctie-aspect al dan niet te handhaven of een aansprakelijkheidsvordering mogelijk te maken[20]”, zoals de situatie waarin “de aanstelling van een curator weinig toegevoegde waarde heeft doordat de kansen op een succesvolle aansprakelijkheidsvordering zeer gering zijn[21]” – ook dat zijn overigens “activa”. Wat dat laatste betreft is m.i. evenwel de nodige omzichtigheid geboden. Is het niet net omwille van het voorafgaand onderzoek van de curator dat (pas) kan vastgesteld worden dat de kansen op een aansprakelijkheidsvordering erg gering zijn? Gelet op het voorgaande, kan de tussenkomst (of meerwaarde) van de curator ook moeilijk daartoe herleid worden. De curator dient immers ook, onder meer, op zoek te gaan naar roerende, onroerende, materiële en immateriële activa, doorgaans via een plaatsbezoek (zie art. XX.134 WER).

Verder mogen de bestuurders dan misschien wel (ook) insolvabel zijn, dit mag hen geen vrijkaart geven om via de gerechtelijke ontbinding aan elke mogelijke sanctie te ontsnappen. In die zin wordt er gewezen op artikel XX.229 WER, waarin voorzien wordt dat de insolventierechtbank die het faillissement heeft uitgesproken een verbod kan uitspreken om een onderneming uit te baten indien blijkt dat een kennelijke grove fout van de gefailleerde heeft bijgedragen tot het faillissement. De vraag stelt zich of dit ook niet uitgebreid dient te worden naar de gerechtelijke vereffening om misbruiken te vermijden.

Kortom, het gaat enkel om een verzoek tot gerechtelijke ontbinding, waarna de rechtbank zelf een beoordeling dient te maken om daarop al dan niet in te gaan.[22] Het behoort de rechtbank in een dergelijk geval toe “de meest geschikte modaliteiten [lees: toepassing van faillissementsprocedure of ontbindingsprocedure] te beoordelen naargelang de concrete situatie[23]”. In de voorbereidende werkzaamheden wordt zelfs opgemerkt dat het, indien voormelde toepassingsvoorwaarden zijn voldaan, “vaak raadzamer is om tot de gerechtelijke vereffening over te gaan[24]”, maar met “overal de mogelijkheid dat de rechtbank de weg kiest van het faillissement wanneer dit spoort met het algemeen belang[25]”.

Ontbinding gevolgd door onmiddellijke sluiting van de vereffening, maar niet (per se) voor vennootschappen?

De gerechtelijke vereffening is een gerechtelijke ontbinding gevolgd door vereffening (zie art. I.23, 23°/1 WER). Wanneer de rechtbank de gerechtelijke ontbinding uitspreekt, wordt de procedure vervolgd overeenkomstig de artikelen 2:76 e.v. WVV (zie art. XX.100, lid 5 WER) – de memorie van toelichting heeft het hier in het bijzonder over de ontdekking van nieuwe activa[26]. Dit betreffen de regels inzake vereffening van vennootschapen en, verder, de ontbinding en vereffening van verenigingen en stichtingen.

Wat die laatste twee betreft, bepalen artikelen 2:113, §3, lid 2 WVV en 2:114, §3, lid 2 WVV dat in de gevallen bedoeld in artikel XX.100 WER de rechtbank de onmiddellijke sluiting van de vereffening beveelt. Opvallend genoeg wordt dit enkel expliciet voorzien voor verenigingen en stichtingen en niet voor vennootschappen. Voor die laatste zou dan louter de algemene bepaling van artikel 2:81 WVV inzake de onmiddellijke sluiting van de vereffening gelden, namelijk dat in het geval van een gerechtelijke ontbinding de rechtbank ervoor kan kiezenom geen vereffenaar aan te wijzen (in welk geval zij de ontbinding en de onmiddellijke sluiting van de vereffening uitspreekt).

Volgens de memorie van toelichting voorziet de nieuwe ontbindingsgrond van artikel 2:74/1 WVV zelf al in “een ontbinding en afsluiting van de vereffening[27]”. Dat laatste blijkt m.i. evenwel niet duidelijk uit de wettekst. In artikel XX.100 WER staat immers niet dat de rechtbank de ontbinding uitspreekt met onmiddellijke sluiting van de vereffening. Artikel 2:81 WVV is ook niet aangevuld met bijvoorbeeld de voorziening dat in het geval van artikel XX.100 WER de rechter de onmiddellijke sluiting van de vereffening uitspreekt.

Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank voor vennootschappen – in theorie – er nog steeds voor kan kiezen om één of meerdere vereffenaars aan te wijzen (zie art. 2:85 WVV). Rekening houdend met de ratio legis van de nieuwe ontbindingsgrond, lijkt het in de praktijk evenwel onduidelijk waarom de rechtbank in de praktijk alsnog een vereffenaar zou aanstellen wanneer zij er reeds toe beslist heeft om het faillissement niet uit te spreken. Toch wordt de niet-aanstelling van een vereffenaar controversiëler geacht wanneer er geen activa meer zijn in het vennootschapsvermogen.[28] Schulden zullen er, gelet op de specifieke context, altijd aanwezig zijn. Er zou geargumenteerd kunnen worden dat de rechtbank vaak niet over de noodzakelijke informatie beschikt om te beoordelen of een onmiddellijke afsluiting van de vereffening mogelijk is en dat zij eerst de vermogenstoestand moet laten onderzoeken – hetzelfde geldt m.i. overigens voor de vaststelling van de afwezigheid van significante activa an sich (supra).[29]

Bovendien is de vereffenaar, net zoals de curator, een vereffeningsdeskundige (zie art. I.23, 7° WER)[30] – dit is nieuw. Hieruit volgt dat ook de vereffenaar recht heeft op een ereloon (én op een lijst zal moeten worden vermeld, zie art. XX.20, §1, lid 4 WER). Wel worden zij op een afzonderlijke wijze vergoed. Voor curatoren gebeurt dit in in de vorm van een proportionele vergoeding op de gerealiseerde activa (zie art. XX.20, §3, lid 1 WER), terwijl de kosten en erelonen van andere vereffeningsdeskundigen worden vastgesteld op grond van de tijd nodig voor de vervulling van hun prestaties (zie art. XX.20, §3, lid 2 WER).[31]

Het KB van 31 juli 2023 tot wijziging van het koninklijk besluit van 26 april 2018 houdende vaststelling van de regels en barema’s tot bepaling van de kosten en het ereloon van de insolventiefunctionarissen[32] heeft de terminologie van voormeld KB aangepast, teneinde rekening te houden met het nieuwe begrip “vereffeningsdeskundige”. Volgens het Verslag aan de Koning gaat het enkel om terminologische wijzigingen “waaruit niet blijkt dat de steller ervan een nieuwe reglementering wil vaststellen”. Nochtans heeft de nieuwe terminologie van Boek XX WER m.i. voortaan tot gevolg dat ook de vereffenaar onder hoofdstuk 2 (“Vergoeding van de vereffeningsdeskundige, anderen dan de curator”) van het KB valt, terwijl daar voorheen geen afzonderlijke reglementering voor voorzien was.[33] Hieruit volgt dat de (gerechtelijk) vereffenaar aan het einde van diens opdracht een verzoek moet neerleggen in RegSol om de eindrekening van zijn ereloon en kosten te verkrijgen. De rechtbank doet dan een uitspraak op grond van een eindrekening met omstandige verantwoording van: de gepresteerde uren, de prestaties waarop de gepresteerde uren betrekking hebben en de gemaakte kosten (zie art. 14 KB 26 april 2018). Die berekeningswijze wijkt uitdrukkelijk af van deze die geldt voor de curator.[34] De vereffenaar heeft, op basis van de bestaande wetgeving, ook geen recht op een forfaitaire vergoeding ten laste van de Belgische Staat. Indien het actief niet volstaat om het ereloon van de vereffenaar te voldoen – wat onder de nieuwe ontbindingsgrond in principe het geval zal zijn – lijkt het er dus op dat de vereffenaar onbezoldigd zal blijven (voor zover er een wordt aangesteld).

Conclusie: overheidsbesparingen… But at what cost?

Door meer in te zetten op de gerechtelijke ontbindingsprocedure, lijkt de wetgever in zijn zoektocht om lege dozen zo snel mogelijk uit het rechtsverkeer te halen, vooral in te zetten op de weg van de minste weerstand, namelijk weg van het faillissement met de aanstelling van een curator en de bijhorende werklast voor de gerechtelijke actoren – een vermeende besparingsoperatie van een slordige 1.000 euro per faillissement dat anders zou afgesloten zijn wegens ontoereikend actief, zo u wil. Het valt af te wachten hoe rechtbanken in de praktijk met de nieuwe ontbindingsgrond zullen omgaan. Iemand zal immers (nog steeds) moeten vaststellen dat de faillissementsvoorwaarden zijn voldaan, er geen significante activa zijn en het algemeen belang een gerechtelijke ontbinding vereist. Of het per se “goedkoper” – in de meest ruime zin – is om die keuze over te laten aan de insolventierechtbank is onduidelijk. Rechter, bezint eer ge ontbindt.

De auteur van deze bijdrage bereidt onder het promotorschap van prof. dr. Bertel De Groote en prof. dr. Diederik Bruloot een proefschrift voor omtrent het toepassingsgebied van insolventieprocedures. Als onderdeel daarvan onderzoekt hij de samenhang tussen de faillissements- en de ontbindingsprocedure, met een Working Paper gericht op de verhouding tussen de forfaitaire vergoeding die de curator ontvangt wanneer de activa ontoereikend zijn (om het normale ereloon en kosten te vergoeden) met de economisch (kost van) diens reële werklast in een gegeven faillissementsdossier.

Gauthier Vandenbossche

---

[1] Wet 7 juni 2023 tot omzetting van Richtlijn (EU) 2019/1023 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019 betreffende preventieve herstructureringsstelsels, betreffende kwijtschelding van schuld en beroepsverboden, en betreffende maatregelen ter verhoging van de efficiëntie van procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld, en tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 en houdende diverse bepalingen inzake insolvabiliteit, BS 7 juli 2023.

[2] Zie wet 17 mei 2017 tot wijziging van diverse wetten met het oog op de aanvulling van de gerechterlijke ontbindingsprocedure van vennootschappen, BS 12 juni 2017.

[3] Zie Cass. 6 maart 2003, AR C.01.0598.F; Cass. 5 juni 2020, AR C.19.0550.F.

[4] Zie ook J. VAN EETVELDE, Ontbinding en vereffening van vennootschappen, onuitg. Doctoraatsthesis rechten KU Leuven, 2022, 309.

[5] KB 26 april 2018 houdende vaststelling van de regels en barema’s tot bepaling van de kosten en het ereloon van de insolventiefunctionarissen, BS 27 april 2018 (ed. 2).

[6] Ber. BS 22 november 2022 (ed. 2).

[7] Zie ook Parl.St. Kamer 2022-23, nr. 3231/001, 4.

[8] Zie ook Parl.St. Kamer 2020-21, nr. 1591/001, 5.

[9] Zie Parl.St. Kamer 2022-23, nr. 3231/001, 10.

[10] Zie Parl.St. Kamer 2022-23, nr. 3231/004, 10.

[11] Zie Parl.St. Kamer 2020-21, nr. 1591/001. Zie ook J.PH. LEBEAU, “La dissolution judiciaire : une procédure moins coûteuse et moins chronophage que la faillite”, JT 2015, afl. 6592, 137-138.

[12] zie Parl.St. Kamer 2020-21, nr. 1591/0002.

[13] Cijfermateriaal over het aandeel van artikel XX.135 WER-procedures in het geheel van afgesloten faillissementen zijn niet publiek beschikbaar – meteen een oproep tot meer dataverzameling in dit verband –, maar zouden volgens sommigen “het leeuwendeel van de faillissementen ” uitmaken. Zie evenwel het empirisch onderzoek van J. BAECK, “Bankruptcy : what is left for the creditors? A Belgian exploratory study”, Internat. Insolv. Rew. 2019, afl. 2, 140-162.

[14] “Dit artikel, dat artikel XX.100 van het WER wijzigt, doet voor de verzoeker tot faillietverklaring de mogelijkheid openvallen om subsidiair een vordering tot vereffening in te stellen.”, zie Parl.St. Kamer 2022-23, nr. 3231/001, 82.

[15] Zie Parl.St. Kamer 2022-23, nr. 3231/001, 82-83.

[16] Zie Parl.St. Kamer 2020-21, nr. 1591/002, 20-21: “Bij dit voorstel wordt de rechter aldus in staat gesteld een vordering door een andere te vervangen, wat evenwel in strijd is met het beschikkingsbeginsel dat verankerd is in artikel 1138, 2°, van het Gerechtelijk Wetboek. (…) Op te merken valt evenwel dat deze zeldzame uitzonderingen niet zo ver gaan dat ze de rechter in staat zouden stellen een vordering als zodanig te vervangen door een andere, zoals het geval is in het voorliggende voorstel.”

[17] Zie Parl.St. Kamer 2022-23, nr. 3231/001, 83.

[18] Zie Parl.St. Kamer 2022-23, nr. 3231/007, 8.

[19] Zie ook Parl.St. Kamer 2022-23, nr. 3231/004, 34.

[20] Zie Parl.St. Kamer 2022-23, nr. 3231/001, 10.

[21] Zie Parl.St. Kamer 2022-23, nr. 3231/004, 9 en 34.

[22] De schuldeiser behoudt wel de mogelijkheid om derdenverzet in te dienen (zie art. XX.109/1 WER).

[23] Zie Parl.St. Kamer 2022-23, nr. 3231/001, 83.

[24] Zie Parl.St. Kamer 2022-23, nr. 3231/004, 9 en 34.

[25] Zie Parl.St. Kamer 2022-23, nr. 3231/004, 9.

[26] Zie Parl.St. Kamer 2022-23, nr. 3231/001, 85.

[27] Zie Parl.St. Kamer 2022-23, nr. 3231/001, 97.

[28] J. VAN EETVELDE, Ontbinding en vereffening van vennootschappen, onuitg. Doctoraatsthesis rechten KU Leuven, 2022, 26.

[29] Zie J. VAN EETVELDE, “Slapende vennootschappen: nachtmerrie van het organisatierecht?”, DAOR 2017, afl. 124, 13

[30] Zie ook Parl.St. Kamer 2022-23, nr. 3231/001, 13.

[31] Zie ook GwH 1 oktober 2020, nr. 127/2020, dat mogelijk een nieuwe dimensie krijgt, nu de gerechtelijk vereffenaar als een vereffeningsdeskundige wordt beschouwd.

[32] BS 21 augustus 2023.

[33] Zie Brussel 10 maart 2020, nr. 2019/AR/1294, TIBR 2022, afl. 2, RS-110.

[34] Contra Antwerpen 1 december 2022, nr. 2022/AR/158, Fisconet; Orb. Henegouwen (afd. Charleroi) 25 mei 2021, JDSA 2022, afl. 1, 266, noot M. LEMAL.