De Onzichtbare Klant: de verlokkingen van een vennootschapsadvocaat

Stel: u bent advocaat en treedt op voor een vennootschap. U verneemt dat mandatarissen binnen de vennootschap frauduleuze praktijken bekokstoven. Moet u ingrijpen? Of stel dat u instructies krijgt die u bedrijfseconomisch schadelijk lijken. Kan u daartegen optreden, of moet u doen wat u gevraagd wordt? Wat indien u gevraagd wordt te zetelen in de raad van bestuur van uw cliënte? Kan dat zomaar?

Dergelijke vragen krijgen bij ons weinig aandacht. Dat staat in fel contrast met de bekommernis om ethische richtlijnen te voorzien voor andere actoren in het vennootschapsleven. Onder de vlag van corporate governance, deugdelijk vennootschapsbestuur, kwamen de laatste jaren steeds uitgebreidere regels tot stand voor bestuurders en bedrijfsrevisoren. Over advocaten blijft het in die context echter relatief stil.

Nochtans kunnen we ook uit de beroepsethische regels van advocaten corporate-governance-achtige regels distilleren. De twee basisbeginselen van die beroepsethiek zijn onafhankelijkheid en partijdigheid:

Onafhankelijkheid betekent dat de advocaat geen invloed mag ondervinden van belangen die vreemd zijn aan zijn tussenkomst (hij mag dus geen belangenconflict hebben); zelfs een schijn van afhankelijkheid is in strijd met de deontologie.
Partijdigheid gaat met die onafhankelijkheid gepaard: de advocaat mag geen enkel ander belang mag dienen dan dat van zijn cliënt. Iemands belang dienen is echter niet hetzelfde als diens instructies slaafs volgen. Onafhankelijkheid geldt immers ook tegenover de cliënt zelf. Zo moet een advocaat in elk geval ingaan tegen onwettige instructies.

Als een advocaat voor een vennootschap optreedt, ontstaat steeds een driehoeksverhouding, met aan elke zijde specifieke problemen

Dat zijn de principes. Die zijn echter moeilijk toe te passen als de advocaat een vennootschap als cliënt heeft. Enerzijds is de vennootschap een toerekeningspunt van rechten en plichten, net zoals een natuurlijke persoon. Het is dus de vennootschap die de cliënte is. Anderzijds is die cliënte-vennootschap slechts een fictie, in de zin dat zij niet aan een waarneembare realiteit beantwoordt. Zij moet dus noodzakelijk een beroep doen op andere natuurlijke personen. Als een advocaat voor een vennootschap optreedt, ontstaat dus steeds een driehoeksverhouding, met aan elke zijde specifieke beroepsethische problemen:

Een advocaat kan andere functies binnen de vennootschap vervullen, naast zijn optreden als advocaat. Die meerdere hoedanigheden kunnen leiden tot belangenconflicten (relatie advocaat-vennootschap, punt 2).

Daarnaast kan de relatie tussen advocaat en cliënte-vennootschap worden verstoord door betrekkingen die de advocaat onderhoudt met andere mandatarissen (relatie advocaat-mandataris, punt 3).

Ten derde is degene die de advocaat instrueert, zelf agent van de vennootschap, ook persoonlijke belangen die met het vennootschapsbelang kunnen strijden. De vraag is dan of, en zo ja hoe, de advocaat daartegen moet optreden (relatie vennootschap-mandataris, punt 4).

De eerste zijde van de driehoek: onverenigbaarheden

Een vennootschap wordt als juridische fictie per definitie vertegenwoordigd en vormgegeven door anderen. De vraag rijst dan ook of een advocaat voor de vennootschap mag optreden en tegelijkertijd aan het vennootschapsleven mag deelnemen in een andere hoedanigheid. Het antwoord daarop hangt af van het type hoedanigheid:

Een advocaat mag in principe vennoot zijn van zijn cliënte, maar daarop bestaan uitzonderingen. Ten eerste mag een advocaat in geen geval vennoot zijn in een V.O.F. of een werkend vennoot in een Comm.V. met een handelsdoel. Een dergelijke vennoot wordt immers automatisch handelaar, en dat mag een advocaat niet zijn. Als hij tegelijkertijd vennoot en advocaat van een vennootschap is, moet hij bovendien opletten dat zijn onafhankelijkheid niet wordt aangetast, of lijkt te worden aangetast. Ook is het betalen met aandelen uitgesloten. Het honorarium van een advocaat wordt betaald in geld – vergoeding in natura is verboden.

Advocaten kunnen een bestuursfunctie uitoefenen, mits toelating van de stafhouder en slechts als de activiteit niet getuigt van een commerciële instelling. Uitvoerende functies bij zijn cliënte, zoals afgevaardigd bestuurder, bestuurder-directeur of zaakvoerder zijn dus niet toegelaten. De advocaat-bestuurder mag voorts enkel in rechte optreden voor zijn cliënte-vennootschap als hij niet persoonlijk in de zaak betrokken is of kan zijn: nul n’est témoin sous la robe. Ook kan de advocaat geen onafhankelijk bestuurder zijn, aangezien hij niet voldoet aan de voorwaarden daartoe (zo ontvangt hij een vergoeding en heeft hij een zakelijke relatie met de vennootschap).

Een advocaat mag geen werknemer van zijn cliënte zijn (bv. als in-house counsel). Advocaten moeten immers het zelfstandigenstatuut aannemen. In de praktijk zijn er echter wel advocaten die als zelfstandige allerlei diensten aan één cliënt leveren. Dat kan, mits de advocaat geen verwarring zaait over het feit dat hij wel degelijk advocaat is. Zo wordt het als onkies beschouwd dat een advocaat eerst voor een vennootschap optreedt als “juridisch adviseur”, om vervolgens bij een geschil over dezelfde kwestie de vennootschap te vertegenwoordigen als advocaat. Daarnaast zijn sommige diensten, zoals boekhoudkundige prestaties, uit hun aard uitgesloten.

Gelet op zijn beroepsgeheim, moet een advocaat met een dubbele rol een soort Miranda warning geven over de hoedanigheid waarin hij optreedt.

Wat met het beroepsgeheim? De dubbele rol creëert het gevaar dat de communicatie tussen de vennootschap en de advocaat die optreedt in een andere hoedanigheid, bv. als bestuurder, niet beschermd is door het beroepsgeheim (maar eventueel door een discretieplicht). De advocaat is immers enkel gehouden tot het beroepsgeheim als hij in die hoedanigheid optreedt (infra). Daarom moet de advocaat, met een soort Miranda warning naar Amerikaans model, duidelijk maken in welke hoedanigheid hij optreedt.

De tweede zijde: de advocaat als dienaar van twee meesters

De vennootschap is de cliënte. Aangezien de mandatarissen van de vennootschap niet de cliënten van de advocaat zijn, mag hij in beginsel zelfs tegen hen optreden. Het kan echter bizar overkomen dat de advocaat geen verplichtingen heeft jegens mensen die de bevoegdheid hebben hem aan te nemen, in te lichten, te instrueren en te ontslaan, maar wel ten aanzien van een abstracte notie als “de vennootschap”.

Anders dan bijvoorbeeld in bepaalde Amerikaanse staten, kan er geen advocaat-cliëntrelatie ontstaan door de loutere verwachtingen van degene die feitelijk met de advocaat in contact staat, bijvoorbeeld een bestuurder. Wel moet de advocaat elke verwarring vermijden over voor wie hij precies optreedt. Zoals gezegd, is de perceptie op dat vlak wel belangrijk. Steeds weer luidt de vraag: is (en lijkt) de advocaat in staat zich door geen enkel ander belang te laten leiden dan het belang van de vennootschap? Ook hier doet de advocaat er overigens goed aan daarover alle twijfel weg te nemen bij degenen die voor de vennootschap optreden. Waar nodig moet hij hen waarschuwen dat hij de vennootschap bijstaat, en niet hen.

Er kan geen advocaat-cliëntrelatie ontstaan door de loutere verwachtingen van degene die feitelijk met de advocaat in contact staat. Ook hier doet de advocaat er echter goed aan daarover alle twijfel weg te nemen.

Wat als de advocaat uitdrukkelijk gevraagd wordt voor zowel de vennootschap als een mandataris ervan, pakweg een bestuurder, op te treden? De algemene regel is vrij eenvoudig: de advocaat kan in dezelfde of in een nauw verwante zaak slechts optreden voor meerdere cliënten, als er tussen hen geen belangentegenstelling is of dreigt. In bepaalde procedures kan het immers zijn dat de vennootschap en haar functionarissen aan dezelfde kant van het geding staan, maar hun belangen toch uiteen zouden kunnen lopen. Te denken valt aan bepaalde administratieve onderzoeken en strafrechtelijke procedures waarbij de vennootschap en bestuurder beide gedaagd worden.

Ook buiten een rechtsgeding kan een advocaat optreden voor zowel een vennootschap als haar mandataris, indien hun belangen niet strijdig zijn. Als daarbij een van hen de gebruikelijke cliënt is, die om de gemeenschappelijke vertegenwoordiging heeft gevraagd, kan een regeling worden getroffen over het verloop na de meervoudige vertegenwoordiging. Met name kan worden overeengekomen dat, als de nieuwe cliënt tijdens de afwikkeling een andere raadsman neemt of als tussen de twee cliënten een meningsverschil ontstaat, de advocaat voor de gebruikelijke cliënt blijft optreden en daarbij eventueel vorderingen tegen de gewezen tweede cliënt kan instellen. Anders moet hij zich onthouden telkens een belangenconflict voorligt.

De advocaat zelfs ingeschakeld worden om de minnelijke oplossing van een conflict mogelijk te maken. In dat geval gelden enkele bijzondere regels, aangezien hier wel degelijk partijen met strijdige belangen betrokken zijn. De belangen van beide partijen mogen ten eerste natuurlijk niet volledig onverzoenbaar zijn. Voorts moet de advocaat beide cliënten op voet van volstrekte gelijkheid behandelen. De advocaat mag ook slechts als gemeenschappelijk raadsman optreden als hij schriftelijk bevestigt dit te doen, en daarbij de verdeling van het ereloon uiteenzet. Als de verzoening faalt, moet hij zich terugtrekken en kan hij geen van beide cliënten nog vertegenwoordigen in die of in een samenhangende zaak.

Als de advocaat vertrouwelijke informatie heeft, mag hij die delen met eenieder die namens de vennootschap optreedt. Die laatsten zijn overigens vaak zelf gehouden tot discretie.

Voorts rijst de vraag in hoeverre het beroepsgeheim zich uitstrekt over de mandatarissen van de vennootschap. Om te bepalen of iets onder het beroepsgeheim valt, is het de hoedanigheid van advocaat die telt, niet de inhoud van de informatie of de hoedanigheid van de wederpartij. Vandaar dat het zo belangrijk is dat andere betrokkenen bij de vennootschap weten in welke hoedanigheid de advocaat optreedt (supra). Zo is ook de informatie geheim die de advocaat vergaart bij een target door een due diligence. Natuurlijk is niet alle informatie confidentieel: de advocaat – en finaal de rechter – zal zorgvuldig moeten uitmaken wat, in de concrete omstandigheden, vertrouwelijk is.

Als de advocaat vertrouwelijke informatie heeft, rijst de vraag met wie binnen de vennootschap hij die mag delen. Aangezien de vennootschap de cliënte is, kan hij dat met eenieder die namens haar optreedt. Dat betekent ook dat indien er nieuwe natuurlijke personen die rol opnemen – bv. nieuwe bestuurders, nieuwe bedrijfsjuristen – de advocaat in de context van zijn optreden voor de vennootschap geen geheimen voor hen heeft. Die zijn overigens vaak zelf gehouden tot discretie, op grond van het beroepsgeheim of op andere gronden, zoals de vennootschapsrechtelijke discretieplicht.

Ook als rechten over een vennootschap overgaan – en dus het karakter van de onderneming per hypothese verandert – blijft die vennootschap in principe de cliënte.

Een ander probleem aan deze zijde van de driehoeksrelatie is dat van de verbonden vennootschappen. De Belgische wetgever heeft de economische eenheid van verbonden vennootschappen slechts sporadisch erkend (zie bv. artikel 442 W.Venn.). Ook op beroepsethisch gebied is enkel de vennootschap die de advocaat heeft aangenomen, de cliënte. Toch moet dat beginsel enigszins worden genuanceerd:

Vooreerst wordt het vennootschapsbelang van elk van de groepsvennootschappen beïnvloed door het feit dat zij binnen een groep opereren. In navolging van de Rozenblumdoctrine van het Franse Hof van Cassatie, is de Belgische meerderheidsopvatting dat een vennootschap zekere offers mag brengen ten voordele van een andere vennootschap in de groep. Een advocaat kan dus naar eer en geweten meewerken aan een transactie, hoewel op zich genomen nadelig voor zijn cliënte, indien die kadert in een groepsstructuur die voordelen op langere termijn oplevert.

Bovendien mag niet worden vergeten dat elk – schijnbaar – gebrek aan loyaliteit in hoofde van de advocaat-fiduciair problematisch is. Zo kan het vertrouwen van (vertegenwoordigers van) de cliënte-vennootschap beschaamd zijn wanneer de advocaat zonder haar medeweten in een ander dossier optreedt tegen haar dochter. De intensiteit van de band tussen de vennootschappen is daarbij een belangrijke factor.

Ook als rechten over een vennootschap overgaan – en dus het karakter van de onderneming per hypothese verandert – blijft die vennootschap in principe de cliënte. Het zijn vaak echter de natuurlijke personen waarmee de advocaat een band heeft opgebouwd. Bij een overname moet de advocaat dan ook nagaan waar zijn loyaliteit ligt. Als de oorspronkelijke cliënte de vennootschap is, kan de advocaat evident later niet tegen diezelfde vennootschap optreden. Als de advocaat daarentegen enkel voor de oorspronkelijke aandeelhouders optrad, kan hij wel optreden, tenzij er elementen zijn die zijn loyaliteit tegenover die aandeelhouders zouden verstoren.

Een vergelijkbaar probleem rijst wanneer de advocaat een bestaande cliënte (of een ermee verbonden vennootschap) als tegenstrever krijgt na een fusie met of overname door de oorspronkelijke tegenpartij. Als de cliënte zelf tegenpartij wordt, is het antwoord evident: optreden tegen een bestaande cliënt is verboden, dus ook na een fusie of overname. Als de tegenpartij lid wordt van de groep van een cliënte, moet de advocaat oordelen of onafhankelijk optreden nog mogelijk is in zijn ogen en in de ogen van de cliënt.

De derde zijde: wie waakt over het vennootschapsbelang?

Als een advocaat twijfelt of een bepaalde instructie wel in het belang is van zijn cliënte-vennootschap, moet hij zich laten leiden door twee principes:

Enerzijds is het niet de taak van de advocaat om zijn opinie in de plaats van die van zijn cliënte te stellen. De advocaat moet in principe vertrouwen op de beoordeling van zij die bevoegd zijn hem instructies te geven. Dat geldt bij uitstek voor het bestuursorgaan, dat het laatste woord heeft over de “wil” en het “belang” van de vennootschap. De rechter kan tussenkomen, maar slechts op marginale wijze en/of in uitzonderlijke gevallen.

Anderzijds mag de advocaat een vennootschapsmandataris niet helpen zijn verplichtingen jegens de vennootschap te schenden – het is immers de vennootschap aan wie hij zijn loyaliteit verschuldigd is.

Hoe moet de advocaat die principes nu concreet maken? Aangezien de advocaat niet de gatekeeper of moraalridder binnen de vennootschap is, maar een partijdige mandataris, moet hij slechts actie ondernemen in uitzonderlijke gevallen.

Bij een onrechtmatige, schadelijke instructie kan de advocaat hogere instanties binnen de vennootschap raadplegen, desnoods het bestuursorgaan.

De Amerikaanse modelregels (meer bepaald de Model Rules of Professional Conduct en de Restatement of the Law Governing Lawyers) voorzien in dat verband in een uitgebreide regeling. De advocaat slechts actie ondernemen wanneer hij weet dat een persoon verbonden aan de organisatie een verplichting jegens de organisatie schendt of een schending van de wet begaat die kan worden toegerekend aan de organisatie, met als waarschijnlijk resultaat substantiële schade aan de organisatie. Hij moet het wangedrag in dat geval voorleggen aan een hogere autoriteit in de organisatie, tenzij hij redelijkerwijze gelooft dat dat niet in het belang van de organisatie is. Bij voortgezette weigering zijn advies te volgen, kan de advocaat nog hogere instanties binnen de vennootschap raadplegen, desnoods de hoogste instantie. In elk geval brengt hij die hoogste instantie op de hoogte als hij zich terugtrekt of denkt ontslagen te zijn vanwege de actie die hij ondernomen. In een vennootschap is dat dus het bestuursorgaan.

Dat “beklimmen van de vennootschapsladder” strookt met wat hiervoor gezegd werd: de advocaat kan niet toestaan dat onrechtmatig gedrag van binnenuit zijn cliënte schaadt, maar het is evenmin zijn roeping om zelf te bepalen wat de “wil” van de vennootschap is. Het kan dan ook tot inspiratie dienen voor de Belgische beroepsethiek.

In België bestaat er geen bijzonder spreekrecht bij vennootschappelijke wanpraktijken.

Het is natuurlijk mogelijk dat het bestuursorgaan de wanpraktijken gedoogt of zelfs opdraagt. In dat geval kan de advocaat niet meer in twijfel trekken dat de instructie de “werkelijke wil” van de vennootschap is. De Amerikaanse regelgeving laat de advocaat dan echter toe om onwettige praktijken als klokkenluider wereldkundig te maken. Dat echter slechts (a) als uiterste redmiddel, (b) voor zover nodig schade door het onwettig handelen te voorkomen en (c) indien hij niet net tot taak heeft de wanpraktijken op te sporen of de betrokkenen te verdedigen.

In België bestaat een dergelijk bijzonder spreekrecht bij vennootschappelijke wanpraktijken niet. Wel aanvaardt de rechtspraak uitzonderlijk dat een “hogere waarde” sterker doorweegt dan het beroepsgeheim. Op strafrechtelijk vlak zal de advocaat slechts bevrijd zijn van zijn beroepsgeheim voor ernstige misdrijven en bij duidelijk acuut gevaar. In zo’n geval doet de advocaat er goed aan de stafhouder te raadplegen. Het beroepsgeheim geldt ook niet wanneer de advocaat wordt benaderd om zijn medewerking met een misdrijf te bekomen. Buiten die gevallen laat de Belgische advocatendeontologie niet toe het beroepsgeheim aan de kant te schuiven. Hij kan zich natuurlijk wel steeds terugtrekken als hij de instructies van de vennootschap onethisch vindt.

Besluit: de advocaat, trouwe soldaat

De advocaat die een vennootschap vertegenwoordigt, moet zich ervan bewust zijn dat zijn cliënte een fictie is, die wordt vormgegeven door allerlei andere rechtssubjecten. Hij moet ten aanzien van hen steeds een gepaste afstand te bewaren, want het is de vennootschap die de cliënte is (de “tweede zijde van de driehoek”). Anderzijds moet hij ook ten opzichte van de vennootschap zelf onafhankelijk blijven, en zich niet met haar identificeren. Hij moet om die reden te nauwe of ambigue banden met haar vermijden (de “eerste zijde van de driehoek”). Daarom ook moet hij de vennootschapsmandatarissen, en ultiem het vennootschapsbestuur, als vertolkers van de wil van de vennootschap aanvaarden. Slechts zeer uitzonderlijk kan hij naar buiten treden om zijn cliënte-vennootschap tegen haar mandatarissen te beschermen (de “derde zijde van de driehoek”).

De advocaat is dus bovenal een trouwe soldaat van de vennootschap, en maar heel soms een moraalridder. Zoals J.P. Morgan het wat cynisch verwoordde: “Well, I don’t know as I want a lawyer to tell me what I cannot do. I hire him to tell how to do what I want to do.”

Hij had in zekere zin gelijk.

De issues in deze blogpost worden in meer detail besproken bij G. LINDEMANS, “Een delicate balans: de deontologie van vennootschapsadvocaten. Knelpunten in de fiduciaire driehoek tussen advocaat, cliënte-vennootschap en instructor”, Deontologie & Tuchtrecht 2015, afl. 2, 165-217.

Gillis Lindemans