Change in control-clausules: nieuw en komend recht

Een onschuldige verpersoonlijking van de overeenkomst, of de tactiek van de verschroeide aarde?

De change in control-clausule is een diertje dat met veel namen door het leven gaat: vaak wordt ze ook aangeduid als change of control, change of ownership of ‘commercieel beding inzake controlewijziging’. In deze bijdrage gebruiken we change in control-beding als benaming, of nog: CIC-beding.

Er worden onder het CIC-beding heel wat kenmerken gebracht. In deze bijdrage beperken we ons tot een algemene omschrijving: een CIC-beding is een clausule in een overeenkomst, waarbij minstens één partij een vennootschap is, die aan een partij het recht geeft de overeenkomst te beëindigen in geval van controlewijziging binnen de contracterende vennootschap. CIC-bedingen, en dan voornamelijk hun ontbindende impact, kunnen erg uiteenlopende gevolgen hebben. Zo komen ze onder meer voor in joint-ventures, licentieovereenkomsten, kredietovereenkomsten en verkoopsconcessies, maar ook Golden Parachutes en Employee Retention Agreements zijn mogelijke gevolgen van CIC-bedingen.

Het bijzondere aspect van een change in control-clausule is dat hij in de regel afwijkt van de gemeenrechtelijke verhouding tussen rechtspersoon en wederpartij. In “normale” omstandigheden is de rechtspersoon namelijk op zichzelf de betrokkene van de overeenkomst. Een wijziging van de deelgenoten heeft dus in beginsel geen impact op bestaande overeenkomsten, daar de rechtspersoon als contractspartij optreedt, en niet de stuurlui of de aandeelhouders. Het CIC-beding specificeert een persoonlijk karakter van de overeenkomst, waarbij de controleur van de vennootschap plots een essentieel element van de overeenkomst wordt. De verandering van controle dient in dit geval gezien te worden als een onzekere en toekomstige gebeurtenis. De vervulling van deze voorwaarde heeft niet noodzakelijk de eenvoudige beëindiging van de overeenkomst tot gevolg, maar kan ook andere effecten teweegbrengen – zoals de versnelde opeisbaarheid van een terugbetaling in het kader van kredietovereenkomsten, en –algemener – de opeisbaarheid van rechten door derden. Een CIC-beding treedt zelden ipso facto in werking, maar moet eerder gezien worden als een voorbehouden recht voor de bestuurders of de medecontractant.

In België worden CIC-clausules voornamelijk gebruikt om het persoonlijke karakter van een overeenkomst te garanderen. Dit neemt niet weg dat dergelijke clausules een enorm doeltreffend middel zijn als beschermingsconstructie in geval van vijandige overname, wanneer het ontbindend effect van de betreffende overeenkomst zou leiden tot een daling van de aandeelwaarde. Een retail-vennootschap die een concessie houdt van een belangrijke leverancier kan de facto onoverdraagbaar worden wanneer deze concessie de ontbindende voorwaarde van controlewijziging torst. Het CIC-beding kan ook interne contractuele effecten hebben. Zo werd in de bekende Havas-zaak voor de Franse Cour de Cassation een beding toelaatbaar geacht dat de beëindiging van een arbeidsovereenkomst bewerkstelligt, waarbij de breuk toerekenbaar is aan de werkgever in geval van controlewijziging. Wanneer dit soort beding en masse in overeenkomsten met werknemers wordt opgenomen, kan dat desastreuze financiële en praktische gevolgen hebben voor de vennootschap.

De CIC-clausule heeft dus twee mogelijke functies: een verpersoonlijking van de overeenkomst, enerzijds, en een beschermingsinstrument tegen vijandige overnames, anderzijds. Afhankelijk van wie de clausule bedingt zal de functie anders zijn: het motief van de medecontractant zal eruit bestaan dat hij niet langer gebonden is door de overeenkomst ten gevolge van controlewijziging, of een voordeel verkrijgt. De bestuurder(s), daarentegen, zullen veeleer vanuit een beschermend motief optreden, met het oog op het verankeren van hun eigen positie.

Naast de voornoemde functies, kan een dergelijk beding tevens de positie van het bestuur in geval van fusieonderhandelingen versterken. De verzilvering van het beding hangt als een zwaard van Damocles boven de overnemende vennootschap, en kan hen dwingen tot toegevingen en zelfs een hogere prijs voor de aandelen. Verder kunnen de aandeelhouders door CIC-bedingen met een substantiële impact op de werking van de vennootschap tijd bekomen, wat hen in staat stelt een weloverwogen beslissing te maken. Niet overal worden CIC-bedingen als een zaak van de aandeelhouders gezien: vanuit een management knows best-filosofie, kunnen bedingen inzake controlewijziging in Delaware afgesloten worden zonder goedkeuring door de algemene vergadering.

Zonder controlewijziging geen beëindiging van de overeenkomst. Wanneer is er dan sprake van een controlewijziging, en wie is precies die controleur? Bij gebreke aan een bijzondere omschrijving in het beding, kunnen de definities van het W. Venn. soelaas brengen: de controle is “de bevoegdheid om in rechte of in feite (…) een beslissende invloed uit te oefenen op de aanstelling van de meerderheid van bestuurders of zaakvoerders of op de oriëntatie van het beleid.” Een onweerlegbaar vermoeden bestaat voor vennoten die beschikken over de meerderheid van de stemrechten, de statutaire controlebevoegdheid, de mogelijkheid om de meerderheid van de bestuurders en zaakvoerders te ontslaan of wanneer deze – door overeenkomst of feitelijk – met een gezamenlijke controle hetzelfde resultaat kunnen bekomen. Een “wijziging” in controle dient dan logischerwijze begrepen te worden als een passieve wijziging (namelijk het verlies van bovenstaande bevoegdheid/bevoegdheden door een van de controleurs), een vrijwillige overdracht, of een actieve “verovering” (door een minderheidsaandeelhouder of een derde) van de controle.

Huidig recht

Het CIC-beding valt onder artikel 556 van het W. Venn., dat stipuleert: “Enkel de algemene vergadering kan aan derden rechten toekennen die een invloed hebben op het vermogen van de vennootschap, dan wel een schuld of een verplichting te haren laste doen ontstaan, wanneer de uitoefening van deze rechten afhankelijk is van het uitbrengen van een openbaar overnamebod op de aandelen van de vennootschap of van een verandering van de controle die op haar wordt uitgeoefend. Op straffe van nietigheid moet dit besluit worden neergelegd ter griffie (…)”. Het artikel stelt twee cumulatieve voorwaarden: het moet gaan over (i) rechten die een invloed hebben op het vermogen van de vennootschap, die kunnen uitgeoefend worden in geval van (ii) openbaar overnamebod of controlewijziging.

Deze bepaling kan in de eerste plaats als een beperking gezien worden van de bevoegdheid van de Raad van Bestuur. Niet enkel een change in control-beding wordt hieronder gebracht, maar iedere handeling die, enerzijds, het vermogen van de vennootschap bezwaart en, anderzijds, gesteld wordt naar aanleiding van de overdracht van aandelen die een controlewijziging tot gevolg heeft. Zo kan gedacht worden aan de bezwaring van crown jewels met een voorwaardelijke verkoop of aankoopoptie onder de opschortende voorwaarde van een vijandig overnamebod of wijziging van de controlerende aandeelhouder, of het uitgeven van aandelen(opties) aan werknemers.

Naast een goedkeuring door de algemene vergadering, dient aan deze toekenning van rechten ten gunste van derden publiciteit verleend te worden – zoals een recht op beëindiging van de overeenkomst bij controlewijziging: het besluit tot toekenning moet neergelegd worden ter griffie van de ondernemingsrechtbank voordat een melding gemaakt is door de FSMA van een openbaar bod.

Wat gebeurt er met de overeenkomst wanneer de publiciteitsvereiste niet wordt nageleefd? Artikel 556 voorziet een nietigheidssanctie. De nietigheid van een beding dat kadert in een ondeelbaar geheel ook de nietigheid van de overeenkomst bewerkstelligt. Vanuit praktisch opzicht zou het geschikter zijn het beding als afscheidbaar te beschouwen: als men namelijk zou stellen dat het beding en de overeenkomst ondeelbaar zijn, bewerkstelligt een nietig CIC-beding tevens de nietigheid van de overeenkomst. Zulke problemen zijn eerder theoretisch van aard, aangezien overeenkomsten met een CIC-beding meestal voldoende complex zijn om ook een deelbaarheidsbeding te bevatten. De nietigheidssanctie is een bijzonder gevolg, dat ingaat tegen de gangbare regels binnen het vennootschapsrecht: het gebrek aan publiciteit van de beslissing van de algemene vergadering bewerkstelligt een nietigheid die tegenstelbaar is aan de medecontractant.

Doorheen de jaren ontstond er veel verwarring over de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever en de draagwijdte die hij aan het artikel 556 wilde geven. Uit de tekst zelf blijkt dat de wetgever de toepassing van het artikel afhankelijk wilde maken van rechten die uitgeoefend kunnen worden ten gevolge van een openbaar overnamebod of een verandering van de controle op de vennootschap. Door deze verwijzing naar het KB van 8 november 1989 op de openbare overnamebiedingen, en haar oorspronkelijke plaats in de Wet van 2 maart 1989 (als artikel 17bis), werd door sommige auteurs gesteld dat enkel publieke vennootschappen onder de toepassing van het artikel vielen. Na overheveling in het wetboek van Vennootschappen leek het voor een meerderheidsdoctrine vanzelfsprekend dat de regeling zowel voor publieke als niet-publieke vennootschappen gold. Een reden voor de huidige wetgever om op te treden met de komst van het nieuw WVV, teneinde de discussie te beslechten.

Komend recht – ontwerp WVV

De tekst van de huidige wet heeft enkele aanpassingen ondergaan. De tekst stelt: “In genoteerde vennootschappen kan enkel de algemene vergadering aan derden rechten toekennen die een aanzienlijke invloed hebben op het vermogen van de vennootschap, dan wel een aanzienlijke schuld of verplichting te haren laste doen ontstaan, wanneer de uitoefening van deze rechten afhankelijk is van het uitbrengen van een openbaar overnamebod op de aandelen van de vennootschap of van een wijziging van de controle die op haar wordt uitgeoefend.”

Het begrip “controle” blijft overeind. In de nieuwe regeling wordt daarentegen wel een streep getrokken onder eerdere conclusies uit de rechtsleer. De memorie van toelichting stelt: “Het artikel 556 W.Venn. was oorspronkelijk bedoeld als een beperking op beschermingsconstructies tegen overnamebiedingen die door het bestuursorgaan van de doelvennootschap als ongewenst worden beschouwd. Gelet op het mogelijk belangenconflict in hoofde van de bestuurders van de doelvennootschap vereist deze bepaling een besluit van de algemene vergadering voor de daarin opgesomde verrichtingen. Doordat de tekst van toepassing leek op alle naamloze vennootschappen, en geen beperking bevatte betreffende de omvang van de toegekende rechten of aangegane schulden en verplichtingen, kreeg zij een ruime toepassing die de oorspronkelijke bedoeling ruim overschreed en die de praktijk als storend ervaart. De voorgestelde tekstwijziging beoogt een terugkeer naar de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever. In de eerste plaats wordt de toepassingssfeer expliciet beperkt tot genoteerde vennootschappen. In de tweede plaats komen enkel verrichtingen of overeenkomsten in aanmerking die rechten toekennen, of die schulden of verplichtingen doen ontstaan, die een “aanzienlijke” invloed hebben op het vermogen van de vennootschap. Het moet met andere woorden gaan om rechten, schulden of verplichtingen die, individueel of collectief (bijvoorbeeld in het geval van veelvuldig gebruikte standaardcontracten), van die aard zijn dat zij redelijkerwijze als beschermingsconstructies tegen ongewenste overnamepogingen kunnen worden beschouwd.”

De wetgever beoogt dus twee zaken: enkel CIC-bedingen die uiteindelijk als beschermingsconstructie kunnen fungeren horen langs de Algemene Vergadering te passeren, en de wet wordt expliciet spreekt over genoteerde vennootschappen.

Tot zover de memorie van toelichting. De wet beperkt de bevoegdheid van de Algemene Vergadering tot rechten die (i) een aanzienlijke invloed op het vermogen of een aanzienlijke schuld te haren laste doet ontstaan, én (ii) afhankelijk zijn van een openbaar bod of controlewijziging. De toevoeging van “aanzienlijk” zou kunnen gezien worden als een gelijkschakeling met het huidige “affecter” in de Franse tekst. Dit drukt namelijk een negatieve beïnvloeding uit, terwijl de “invloed” van artikel 556 een neutralere betekenis heeft. In de Franse versie werd echter eveneens “substantiellement” toegevoegd, wat duidt op een inhoudelijke inperking.

Toch roept het de wijziging van “invloed op het vermogen” naar “aanzienlijke invloed op het vermogen” een belangrijke vraag op: dekt de vlag nu nog de volledige lading?

Men zich afvragen of van iedere overeenkomst vooraf de “aanzienlijkheid” van haar invloed gemeten worden op het vermogen. CIC-bedingen worden pas relevant wanneer er sprake is van een controlewijziging. Die kan jaren na het sluiten van de overeenkomst geschieden. De impact van een overeenkomst op het vermogen van een vennootschap is niet statisch en kan erg veranderlijk zijn over een tijdspanne heen. Op welke wijze dient deze aanzienlijke invloed dus te worden ingeschat wanneer bestuurders een dergelijke clausule bedingen? Zo kan een concessieovereenkomst, bedongen onder de ontbindende voorwaarde van controlewijziging, bij het afsluiten van marginaal belang lijken voor aandeelhouders en het vermogen van de vennootschap, maar na enkele jaren mee de core business van de vennootschap bepalen.

CIC-clausules die gesloten werden om het persoonlijk karakter van de overeenkomst te benadrukken kunnen later dus verworden tot de facto beschermingsconstructies, omdat een beëindiging van de voorliggende overeenkomst de waarde van de aandelen zou uithollen. Volgens Van Der Beken dient deze invloed beoordeeld te worden op het moment dat het beding wordt verzilverd, en niet op het moment van toekenning. Gezien de veranderlijke impact van een dergelijk beding, lijkt deze oplossing in het licht van de rechtszekerheid niet echt geschikt. Als bestuurder is het lang niet zo vanzelfsprekend steeds a priori de mogelijke vermogensinvloed van de overeenkomst in te schatten. Zo stelde Dalle ook dat deze interpretatie totaal voorbijgaat aan de impact die de tand des tijds heeft op de natuur van bepaalde verbintenissen.

Een mogelijke optie is dat de aandeelhouders hun heil zoeken in de aansprakelijkheid van de contracterende bestuurders. In hoofde van de bestuurders ontstaat een spreekplicht, zowel jegens de algemene vergadering als jegens de medecontractant. Aan de spreekplicht is, t.a.v. de algemene vergadering, niet voldaan wanneer zij niet betrokken was in de totstandkoming van de clausule. Ten aanzien van de medecontractant (aan wie een voordeel zou verstrekt worden) geeft het gebrek aan publiciteit aanleiding tot aansprakelijkheid. De draagwijdte van deze aansprakelijkheden is onder het huidige regime echter onduidelijk. Is de verplichting van de bestuurder beperkt tot wat artikel 556 (komend art. 1:151) hem oplegt? In de praktijk passeerde men ook in het kader van controlewijzigingsclausules bij financieringsovereenkomsten (die dus niet noodzakelijk onder artikel 556 vallen) langs de algemene vergadering, wegens de onduidelijke draagwijdte van de bepaling. Als de wetswijziging zo duidelijk is als men stelt in de memorie van toelichting, zal de aansprakelijkheid voor de spreekplicht van de bestuurder in het komend recht dus ondubbelzinnig beperkt zijn tot clausules die als beschermingsconstructies moeten worden opgevat én een aanzienlijke invloed op het vermogen hebben. Dit doet natuurlijk geen afbreuk aan de aansprakelijkheid voor controlewijzigingsclausules die bedongen werden in strijd met de wet, de statuten of het vennootschapsbelang.

Het is dus duidelijk dat CIC-bedingen in veel gedaanten voorkomen. Zo stelt de clausule het persoonlijk karakter van bv. een joint-venture veilig, kan het een versnellende werking hebben op terugbetaling van kredieten in geval van controlewijziging, en biedt het – zoals hierboven uiteengezet – een bescherming tegen vijandige overnames. Het kan een voorwaardelijk voordeel aan derden toewijzen, maar kan ook een eenvoudige beëindiging van de overeenkomst tot gevolg hebben. Slechts een klein deel van de CIC-bedingen zullen dus onder het toepassingsgebied van het komend artikel 1:151 WVV vallen.

In the Anatomy of Corporate Law worden de machtsverhoudingen bij het bedingen van een CIC-clausule als een mooie toepassing van het klassieke ownership vs. control-dilemma bekeken. In welke mate is het aangewezen de no-frustration rule te handhaven bij dagelijkse beslissingen van het bestuur die in tempore non suspecto genomen worden? Is het wenselijk dat aandeelhouders de rol van stiefmoeder vervullen? Jean-Francois Tossens stelde over het artikel 556: “A première vue, il ne s’agit que d’un transfert de certaines compétences d’un organe de la société au profit d’un autre (…) L’évolution nous paraît plus fondamentale et traduit un véritable affaiblissement des pouvoirs des organes sociaux en général en raison des exigences du marché. » Op dit vlak lijkt de wetswijziging op een kleine overwinning van de vrijheid van bestuurders en – in ruimere zin – de Berle and Means-these van separation of ownership and control.

Joris Gruyters
student onderzoeksmaster Rechten
KU Leuven

Bibliografie

Wetsontwerp tot invoering van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen en houdende diverse bepalingen, Parl.St. Kamer 2017-18, nr. 54-3119/001, beschikbaar op: http://www.dekamer.be/FLWB/PDF/54/3119/54K3119001.pdf.

Braeckmans, H. en Houben, R., Handboek Vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012.

Bricker, R. en Chandar, N., “Where Berle and Means went wrong: a reassessment of capital markets agency and financial reporting, Accounting, Organizations and Society, 2000, vol. 25, afl. 6, 529-554.

Dalle, M., Artikel 556 van het Wetboek van Vennootschappen is toepasselijk op elk beding inzake controlewijziging (change of control clause) ten laste van een naamloze vennootschap, TRV, 2004, afl. 2, 87-102.

Geens, K., Denef, M., Hellemans, F., Tas, R. en Vananroye, J., “Overzicht van rechtspraak – Vennootschappen: 1992-1998”, TPR 2000, 99-538.

Geens, K., Wyckaert, M., Clottens, C., Parrein, F., de Dier, S. En Cools, S., “De Naamloze Vennootschap – Aansprakelijkheid van bestuurders of zaakvoerers”, TPR 2012, 290-350.

Gilson, R.J., The Law and Finance of Corporate Acquisitions, University Casebook Series, Mineola, Foundation Press, 1986, 1184p.

Grove, J.R., “Change-in-Control Clauses: Is Delaware Law Resurrecting the Dead?”, Case W. Res. L. Rev., 2006, 857-874.

Houben, R. en Goossens, N., Proactief ondernemingsrecht, Mortsel, Intersentia, 2013, 85-132.

Kraakman, R., Armour, J., Davies, P. e.a., The Anatomy of Corporate Law – A Comparative and Functional Approach, Oxford, Oxford University Press, 2017, 223.

Mccraw, T.C., “In Retrospect – Berle and Means”, Reviews in American History, 1990, vol. 18, afl. 4, 578-596.

Rifkind, N.C, “Should Informed Shareholders Be a Threat Justifying Defensive Action by Target Directors in Delaware – Just Say No after Moore v. Wallace, B.U.L. L. Rev., 1998, 105-151.

Schneider, P.J., “Designing ‘Change In Control’ Agreements”, Corp. Bus. Tax’n Monthly, januari 2003, 3-20.

Steinbrink, W.H., “Management’s Response to the Takeover Attempt”, Case W. Res. L. Rev., 1978, 882-909.

Tilleman, B., Benoit-Moury, A. en Caprasse, O., “Vennootschapsrecht: geannoteerd wetboek van vennootschappen met bijzondere wetgeving met inbegrip van de verenigingen en de stichtingen”, Brugge, Die Keure, 2015.

Tossens, J.F., “Plaidoyer pour l’autonomie du droit financier et l’analyse critique de ses finalités”, Rev. Prat. Soc., 2015, 437-471.

Van Der Beken, P., “Commentaar bij art. 556 W. Venn. (oud art. 17bis Wet 2 maart 1989)”, in H. Braekmans e.a., Vennootschappen en verenigingen: artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, afl. 9, nr. 10, 1-12.

Van Gerven, D., “De regels voor vennootschappen die een publiek beroep op het spaarwezen doen of hebben gedaan”, R.W., 1994-1995, 65-90.

Van Gerven, D., “Kroniek vennootschapsrecht – 2003-2004”, TRV 2004, 554-601.

Van Oevelen, A., Rozie, J. en Rutten, S., “Zwijgrecht en spreekplicht in het vennootschaps- en financieel recht”, in S. Rutten e.a., Zwijgrecht versus spreekplicht, Mortsel, Intersentia, 2013, 201-230.

 

 

Leave a Reply

Fill in your details below or click an icon to log in:

WordPress.com Logo

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out /  Change )

Google photo

You are commenting using your Google account. Log Out /  Change )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out /  Change )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out /  Change )

Connecting to %s