Op 1 november 2019 vond het congres Eyes on Insolvency 2019 plaats in Amsterdam. Alle presentaties en overige congresmaterialen zijn hier terug te vinden. Centraal stond het voorontwerp Wet homologatie onderhands akkoord (hierna: WHOA). De aftrap werd gegeven door ons mee te nemen naar het verleden. In 2012 ging men van start met het programma ‘Herijking Faillissementsrecht’ en werd het verlangen geuit naar een akkoord buiten insolventie dat kan worden opgedrongen aan schuldeisers.
Het wetgevingstraject is sterk beïnvloed geweest door Europese initiatieven. De Nederlandse wetgever staat nu voor de keuze om de herstructureringsrichtlijn (aangenomen op 20 juni 2019) ofwel te implementeren in de WHOA, ofwel in de sursaenceregeling. De implementatie in de WHOA zou een redelijk voor de hand liggende keuze zijn, aangezien deze (op enkele punten na) geen aanpassing zou behoeven om in overeenstemming te zijn met de Richtlijn. Er zijn echter ook argumenten om deze te implementeren in de surseanceregeling. Op die manier zou deze regeling versterkt kunnen worden met een effectieve akkoordregeling, waar in de literatuur al geruime tijd voor gepleit wordt. Daarnaast zou de WHOA van eventuele onwenselijke aanpassingen gespaard blijven.[1]
De aanloop naar de WHOA was lang, maar het voorontwerp is ondertussen ingediend bij de Tweede Kamer en zal wellicht in de loop van 2020 in werking treden. De regeling heeft als doel een flexibel instrument te bieden dat kan worden toegespitst op de concrete noden van ondernemingen. Mennens benadrukte in dit verband dat het akkoord niet collectief hoeft te zijn, en bijvoorbeeld beperkt kan worden tot een akkoord met financiers als te zware financieringslasten de voornaamste reden zijn dat de onderneming ten onder dreigt te gaan. De WHOA is bedoeld als een versterking van het minnelijk herstructureringstraject, maar tegelijk ook een ‘stok om mee te slaan’. Via de optie tot dwang zullen consensuele akkoorden worden aangemoedigd.
Procedure
Van zodra het redelijkerwijs aannemelijk is dat de schuldenaar, bij onveranderde omstandigheden, zijn schulden niet meer zal kunnen betalen, kan men van de WHOA gebruik maken (art. 370, eerste lid Fw.). De ultieme toets om na te gaan of men effectief voldoet aan dit criterium, is vaststellen dat het enige alternatief een faillissement is.
Aanbiedingsbevoegdheid: de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige
De schuldenaar beschikt over een initiatiefrecht en mag op elk moment een akkoord initiëren van zodra aan bovengenoemde voorwaarde voldaan is. Gedurende het gehele proces blijft hij beheers- en beschikkingsbevoegd (debtor in posession). In de WHOA is er daarnaast gekozen om het initiatiefrecht waarover iedere schuldeiser of aandeelhouder, de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging beschikt in handen te leggen van een onafhankelijke derde: de herstructureringsdeskundige. Zolang een herstructureringsdeskundige is aangesteld, kan de schuldenaar zelf niet langer een akkoord aanbieden. Om in overeenstemming te zijn met wat de herstructureringsrichtlijn voorschrijft, kent de WHOA aan schuldenaars die tot het mkb (midden- en kleinbedrijf) behoren een bijzondere positie toe. Een op verzoek van de schuldeisers aangewezen herstructureringsdeskundige heeft namelijk de instemming van de schuldenaar nodig om het akkoord te kunnen voorleggen of om een homologatieverzoek in te dienen. Om een akkoord aan een tegenstemmende (aandeelhouders)klasse op te leggen, is aldus de instemming van de schuldenaar vereist. Dit zal in de praktijk veelal betekenen dat een akkoord niet tegen de wil van een controlerend aandeelhouder (dga) tot stand te brengen is.[2]
De vraag rees welke persoon het meest geschikt is om de taak van herstructureringsdeskundige op zich te nemen. Men was het erover eens dat men verder moet kijken dan de curatoren. Dit klinkt logisch, aangezien hun taken verschillend zijn. Een herstructureringsdeskundige is uitsluitend belast met het opstellen van een akkoord. Vansteenkiste maakte duidelijk dat de belangrijkste skill waarover deze dient te beschikken leiderschap is. Bij het voorbereiden van een akkoord zal de herstructureringsdeskundige niet altijd het bestuur aan zijn zijde vinden, maar is een partnering toch noodzakelijk omdat hij van deze groep informatie krijgt over de onderneming. De herstructureringsdeskundige is een persoon die zeer vaardig is in communiceren, in een business begrijpen en het leiden van de betrokken partijen doorheen het proces. Een curator daarentegen moet voornamelijk, doch niet uitsluitend, vereffenen en verdelen. Damsteegt-Molier, de Vos en Bosch merkten in dat verband op dat de curator wel een geschikt persoon zou zijn om de rol van observator te vervullen. Hierbij moet men de belangen van de schuldeisers behartigen, en dat is een taak waarvoor de curator uitermate geschikt lijkt.
Ondersteunende maatregelen
De ondersteunende voorzieningen hebben tot doel het voorkomen dat een onderneming verstoken raakt van middelen die nodig zijn om deze draaiende te houden. Hieronder worden twee voorbeelden van ondersteunende voorzieningen besproken.
Nieuwe financiering
Tijdens de WHOA is het onder andere mogelijk om paulianabestendige zekerheden te vestigen. De schuldenaar kan aan de rechter machtiging vragen om een bepaalde rechtshandeling te verrichten, waardoor deze in een later faillissement niet kan worden aangetast op grond van art. 42a Fw. De machtiging zal worden verleend indien 1) de rechtshandeling noodzakelijk is voor de voortzetting, 2) de belangen van de gezamenlijke schuldeisers gediend zijn en 3) de belangen van geen van de individuele schuldeisers wezenlijk worden geschaad. Het gebruik van het begrip ‘gezamenlijke schuldeisers’ is opmerkelijk, aangezien er hiervan nog geen sprake is in een situatie voor faillissement. Toch moet de rechter deze situatie beoordelen. Zelfs indien aan de paulianavoorwaarden voldaan is, kan de rechter alsnog oordelen dat de rechtshandeling in het belang is van voornoemde schuldeisers. Een belangenafweging is aldus noodzakelijk, aangezien de pauliana als het ware kan worden omzeild door de rechter de mogelijkheid te geven de transactie aan de toepassing hiervan te onttrekken.
Verstijlen merkte op dat dit theoretisch een mooie regeling lijkt, maar deze zich nog in de praktijk zal moeten bewijzen. Het gevaar zit met name in de positie van de rechter: van hem of haar wordt veel gevraagd, enerzijds omdat er een beslissing moet genomen worden op basis van eenzijdige informatie (terwijl rechters het gewoon zijn informatie van eisers én verweerders tegen elkaar af te wegen) en anderzijds omdat men onder tijdsdruk staat. Bij het maken van deze beslissing weet men nog niet hoe de toekomst zich zal ontwikkelen. Als in de toekomst de financiering toch anders uitpakt dan aanvankelijk werd voorgespiegeld, zouden er wel eens spanningen kunnen ontstaan. In dit verband schreef Tollenaar reeds in zijn proefschrift in 2016 dat een rechterlijke toets een mate van betrouwbaarheid suggereert die met een uitspraak over de levensvatbaarheid van een onderneming niet is te geven.
“In de literatuur wordt geconstateerd dat rechters de levensvatbaarheid van ondernemingen stelselmatig te hoog inschatten. De toets geeft in zoverre schijnbescherming. Het komt mij eenvoudiger, goedkoper en beter voor om voor een systeem te kiezen waarbij de rechter zich niet voor de opgave gesteld ziet een uitspraak over de levensvatbaarheid van een onderneming te moeten doen. Er wordt dan geen schijn van levensvatbaarheid gewekt, het is dan voor de crediteuren en hun financiële adiviseurs duidelijk dat zij zelf hun huiswerk moeten doen en de crediteuren kunnen dan zelf democratisch beslissen of zij de onderneming nog voldoende levensvatbaar achten om een kans te wagen of niet.”[3]
Moratorium
De schuldenaar of de herstructureringsdeskundige kan overeenkomstig art. 376, eerste lid Fw om een afkoelingsperiode (moratorium) verzoeken. Deze moet noodzakelijk zijn voor de voortzetting van de onderneming en moet in het belang zijn van de gezamenlijke schuldeisers.
Eén van de gevolgen hiervan is dat de schuldenaar tijdens deze periode over de bevoegdheid blijft beschikken om bezwaarde goederen te gebruiken, verbruiken en vervreemden in het kader van zijn normale bedrijfsuitoefening. Dit is mogelijk onder voorwaarde dat men reeds voor de afkoelingsperiode over deze bevoegdheid beschikte en de belangen van de betrokken derden adequaat zijn gewaarborgd (art. 377 Fw.). Men kan zich afvragen hoe men kan voorkomen dat een schuldeiser met een eigendomsvoorbehoud niet met lege handen achterblijft indien de schuldenaar de goederen bijvoorbeeld heeft verwerkt in een nieuw product en heeft verkocht. Hierop werd door Verstijlen de stelling geformuleerd dat een schuldeiser méér moet krijgen dan louter de belofte dat de schuldenaar van zijn bevoegdheid geen gebruikt maakt. Men behoort een goedenrechtlijke zekerheid te krijgen op hetgeen dat in de plaats komt in het vermogen van de schuldenaar (denk hierbij aan bijvoorbeeld het hoogstgerangschikte pandrecht op het gereproduceerde product, of op de vorderingen uit doorverkoop).
Waardering: hoe gaan we de koek verdelen?
Bij de homologatie van een schuldakkoord speelt de waardering van de onderneming een cruciale rol. De omvang van de te verdelen waarde en de bepaling wie wel en wie niet in the money is, vindt bij een herstructurering plaats door middel van een waardering. Van den Berg verkondigde dat in dit verband de WHOA een day of reckoning is. Best kan men dit bekijken als een soort stoelendans, waarbij op het moment dat de muziek stopt, wordt beoordeeld of je al dan niet in the money bent. Een day of reckoning gaat over de waarde van vandaag, en op grond van die waarde gaat men herverdelen. Hierbij wordt niet gekeken naar bijvoorbeeld optiewaardes. Bij de WHOA is de waarderingsonzekerheid echter groot en zijn er een aantal uitdagingen voor waarderingsexperts, omdat de waardering in korte tijd tot stand moet komen met beperkte informatie. De onderneming is namelijk onstabiel en operationele waarde kan snel verdampen.[4]
Stemming in klassen
De stemming over het akkoord vindt plaats in klassen. De gedachte hierachter is dat als men verschillend wordt behandeld, men ook in een aparte klasse moet stemmen (art. 374 Fw.). Stemgerechtigd zijn degenen in wier rechten het akkoord wijzigingen aanbrengt (art. 381, derde lid Fw.). Hoe de stemming plaatsvindt wordt overgelaten aan de aanbieder van het akkoord. Dit kan fysiek, maar bijvoorbeeld ook elektronisch of schriftelijk plaatsvinden (art. 381, zesde lid Fw.).
Homologatie
Om tot homologatie over te gaan moet minstens één klasse die in the money is, instemmen met het akkoord. Vooraleer de rechter het akkoord homologeert, toetst hij aan de weigeringsgronden (ook homologatiecriteria genoemd) uit art. 384 Fw. De memorie van toelichting maakt een onderscheid tussen algemene en aanvullende weigeringsgronden. De algemene weigeringsgronden uit art. 384, tweede lid Fw. zijn voornamelijk bedoeld om een zuivere besluitvorming te waarborgen. De rechter dient hier ambtshalve aan te toetsen. Op de aanvullende weigeringsgronden uit art. 384, derde en vierde lid Fw. moeten de schuldeisers zelf een beroep doen. Zo kunnen bijvoorbeeld crediteuren die in een faillissement iets zouden ontvangen niet worden gedwongen om genoegen te nemen met een uitkering die niet in contant is. Men moet aldus een uitkering in geld krijgen die minstens gelijk is aan hetgeen men zou ontvangen in faillissement (art. 384, vierde lid, b). Dit recht speelt wel pas als het verzoek tot afwijzing uitgaat van één of meer stemgerechtigde schuldeisers die zelf niet met het akkoord hebben ingestemd en zijn ingedeeld in een klasse die niet met het akkoord heeft ingestemd of die ten onrechte niet tot de stemming zijn toegelaten en in een tegenstemmende klasse hadden moeten worden ingedeeld.
Geen hoger beroep mogelijk
Als laatste onderdeel van de procedure is er geen hoger beroep mogelijk. You can’t unscramble a scarmbled egg. De vraag werd gesteld of de uitsluiting van rechtsmiddelen niet zou leiden tot (te) voorzichtige rechters. Hierop werd ontkennend geantwoord, maar werd wel het verlangen aangehaald om, in de beginfase, met elkaar op gelijke wijze te beslissen en daardoor een zekere vorm van rechtszekerheid te creëren.
De WHOA in de praktijk
Het pijnpunt van een buitengerechtelijk akkoord is dat het een proces is dat (te) lang duurt. De WHOA zal men in de toekomst kunnen gebruiken als een stok achter de deur om het proces gaande te houden.
Als antwoord op de vraag hoe vaak men de WHOA zal denken te gebruiken, werd geantwoord dat dit voor een groot deel zal afhangen van hoe succesvol de eerste zaken zijn. Na de lange weg die de WHOA heeft afgelegd, is er wel sprake van een collectieve hoop dat dit een breed inzetbaar instrument wordt en niet een ‘Zuidas/Amsterdamse rechtbank feestje’. Niet enkel de grote internationale onderneming, maar ook de plaatselijke slager om de hoek moet gebruik kunnen maken van deze soort maatregelen.
Eline Van de Velde
student Universiteit Antwerpen
Het congres werd georganiseerd door RESOR en het Onderzoekscentrum Onderneming & Recht van de Radboud Universiteit in samenwerking met het Ministerie van Justitie en Veiligheid, INSOLAD, de Nederlandse Vereniging van Banken, de Nederlandse Vereniging van Leasemaatschappijen, TMA Nederland en Recofa. Alle presentaties en overige congresmaterialen zijn terug te vinden op https://eyesoninsolvency.com/documenten/.
[1] Meer hierover in M.R. SCHREURS, ‘Implementatie van de Herstructureringsrichtlijn: wellicht beter in de surseance dan in de WHOA?’, TvI 2019/33, 244 e.v.
[2] Meer hierover in N.W.A. TOLLENAAR, “Het Wetsvoorstel Homologatie Onderhands Akkoord onder de loep genomen”, TvI 2019/32, 225-227.
[3] N.W.A. TOLLENAAR, Het pre-insolventieakkoord, (diss. Groningen), Deventer: Wolters Kluwer 2016, § 6.16.5, 233-234.
[4] Meer hierover in T.P. DE JONG, “Waarderen met de WHOA”, FIP 2019/6, 17-21.
Corporate Finance Lab 