Indien een rechtspersoon zich in slecht weer bevindt, worden wel eens nieuwe bestuurders aangetrokken. De hoop is dan dat zij, als crisismanagers, het tij nog kunnen keren of behoeden voor erger. Nieuwe (kandidaat-)bestuurders worden al snel nerveus als ze handelingen uit het verleden ontdekken die mogelijk een bestuursfout uitmaken. Terecht? Hieronder brengen we enkele principes in herinnering, zonder exhaustief te willen zijn.
Risico binnen proportie. Het risico op bestuurdersaansprakelijkheid moet binnen juiste proporties worden geplaatst. Een bestuurder is zeker niet automatisch aansprakelijk indien het misloopt. Wie de bestuurder wil aanspreken moet altijd een fout aantonen: een overtreding van een concrete wettelijke of statutaire regel of van de zgn. algemene zorgvuldigheidsplicht.
Die algemene zorgvuldigheidsplicht wordt geschonden indien een bestuurder handelt (of nalaat te handelen) op een wijze waarop geen enkele normaal voorzichtige en zorgvuldige bestuurder, in dezelfde omstandigheden, zou handelen. De bestuurder geniet dus van een ruime marge: een fout zal maar worden aangerekend indien de marge van het normale kennelijk werd overschreden (art. 2:56 WVV). Rechters erkennen doorgaans dat bestuurders risico’s moeten nemen (en dat die slecht kunnen aflopen), dat ze soms snel moeten beslissen met onvolledige informatie en dat het achteraf te gemakkelijk zou zijn om een “profeet van het verleden” (hindsight bias) te zijn.
Regel: enkel voor fouten tijdens mandaat. De regel is dat bestuurders uitsluitend aansprakelijk zijn voor fouten tijdens hun bestuursmandaat. Dat volgt uit het feit dat wie een bestuurder wil aanspreken steeds een fout zal moeten aantonen. Deze regel geldt zowel voor interne (t.a.v. de rechtspersoon) als externe aansprakelijkheid (t.av. derden).
Voor fouten begaan vóór of na het mandaat, kan een bestuurder niet aansprakelijk worden gehouden. Die periode loopt in beginsel vanaf de benoeming van een bestuurder tot het moment waarop diens mandaat eindigt (hetzij door ontslag, hetzij door verstrijken van de termijn of een andere oorzaak van beëindiging van het mandaat). De publicatie van de beëindiging is niet relevant.
De regel genuanceerd. In een aantal gevallen dient die regel te worden genuanceerd.
1./ Foutief niet-handelen. Een bestuursfout kan bestaan uit een gebrek aan (tijdige) reactie op een probleemsituatie of wanpraktijk waarmee een bestuurder wordt geconfronteerd, ook al ligt de oorzaak daarvan vóór de start van diens bestuursmandaat. Hier geldt opnieuw de beleidsmarge waarvan eerder sprake.
De bestuurder doet er in dit geval goed aan een aantal vuistregels in het oog te houden:
- Wees discreet. Informatie die een bestuurder verkrijgt als bestuurder moet hij/zij voor zichzelf en de collega-bestuurders houden, en mag niet zonder meer worden gedeeld met derden.
- Wees alert en kritisch. De bestuurder doet er ook goed aan om:
- de ontdekte praktijken op bestuursvergaderingen aan te kaarten en collega-bestuurders desgevallend aan te sporen om de praktijken te staken en de eventuele schade te herstellen, en
- de kritiek, eventuele suggesties en/of (afwijkende) visie in de notulen te laten opnemen of als afzonderlijk stuk aan de notulen te laten toevoegen. De andere bestuurders kunnen zich daar niet tegen verzetten, zelfs niet als ze het oneens zijn. Wordt dat toch niet toegelaten, dan kan de betrokken bestuurder hen nog steeds aanschrijven om ze schriftelijk in te lichten over diens visie of kritiek.
2./ Hoofdelijksheidsvermoedens. Indien het bestuursorgaan een college vormt (bv. raad van bestuur in de NV, in de BV indien dit statutair is voorzien), is hun aansprakelijkheid voor de beslissingen of nalatigheden van dit college hoofdelijk (art. 2:56, tweede lid WVV). Zelfs indien het bestuursorgaan geen college vormt, zijn de leden zowel jegens de rechtspersoon als jegens derden hoofdelijk aansprakelijk voor alle schade die het gevolg is van overtredingen van de bepalingen van het WVV of van de statuten van de rechtspersoon (art. 2:56, derde lid WVV).
Hoofdelijkheid impliceert dat alle zittende bestuurders worden vermoed aan de overtreding te hebben bijgedragen, zonder dat het bewijs nodig is van een individuele fout van elke bestuurder. Indien een dergelijke overtreding niet wordt geremedieerd, kan het zijn dat een bestuurder aansprakelijk wordt gesteld voor een schending die plaatsvond vóór de start van het mandaat.
Een bestuurder kan zich van beide aansprakelijkheidsvermoedens bevrijden mits (i) hij/zij heeft geen deel gehad aan de betrokken fout (d.w.z. hij/zij was niet betrokken), én (ii) de beweerde fout heeft gemeld aan alle andere leden van het bestuursorgaan, of, in voorkomend geval, aan het collegiaal bestuursorgaan en aan de raad van toezicht. Dit is geen al te hoge drempel, zeker niet als de fout dateert van voor het mandaat.
3./ Andere foutvermoedens. Er zijn nog een aantal gevallen waarin specifieke foutvermoedens gelden. Het gaat met name om het vermoeden van aansprakelijkheid bij herhaalde niet-betaling van bedrijfsvoorheffing en/of BTW (art. 51 Wetboek van de minnelijke en gedwongen invordering van fiscale en niet-fiscale schuldvorderingen). Er is ook een bijzonder foutvermoeden ingeval van faillissement van de rechtspersoon, bij bepaalde vormen van zgn. ernstige fiscale fraude (art. XX.225 § 1 WER), en bij niet-betaling van RSZ-schulden indien de betrokken bestuurder in de 5 voorafgaande jaren tweemaal betrokken was bij een faillissement of vereffening waarbij de RSZ zich als schuldeiser aandiende, hoe beperkt ook (art. XX.226 WER). Ook in deze gevallen is het bewijs van een individuele fout niet nodig.
Bestuurders (in spe) die meer willen weten over de boeiende vraagstukken die kunnen rijzen over bestuurdersaansprakelijkheid in de context van (dreigende) insolventie: Quinz organiseert op 6 mei 2021 een webinar. Klik hier voor meer info.
Corporate Finance Lab 