Weg met de wettelijke openbare orde, leve de jurisprudentiële openbare orde!

Een post door gastbloggers Cornelis en Feltkamp over ontwerp Boek 1 NBW

Boek 1 Nieuw Burgerlijk Wetboek (algemeen deel): zoektocht naar oplossingen voor een privaatrecht op maat van de hedendaagse maatschappelijke uitdagingen (afl. 4.b : Weg met de wettelijke openbare orde, leve de jurisprudentiële openbare orde! – zie hier voor afl. 4.a)

6.  De recente geschiedenis van de openbare orde. Zowel voor de opstellers van het Burgerlijk Wetboek in 1804[1], als voor Laurent, de vooraanstaande 19e eeuwse privatist[2], waren de wet en de openbare orde kernbegrippen. Zij lieten er niet de minste twijfel over bestaan dat de openbare orde verwijst naar de ordening door de wetgever van het samenlevingsverband, die door de toepassing van de uitgevaardigde wetten wordt bereikt. Wetten, het verzekeren van hun naleving en openbare orde gaan hand in hand: het zijn communicerende vaten. Daarom staat artikel 2 (voormalig artikel 6) oud BW centraal in hun analyse: aan de wetten die de openbare en de goede zeden betreffen, kan door bijzondere overeenkomsten geen afbreuk worden gedaan.

Tot het disruptieve arrest van 9 december 1948 werd die mening (dura lex sed lex) ook door het Hof van Cassatie gedeeld. Daarbij is te bedenken dat de 19e en vroeg 20e eeuwse samenleving oligarchisch en plutocratisch was, zonder enige democratische verantwoording of onderbouw[3]. De wetten, hun toepassing en, derhalve, de openbare orde waren het werk van een elitaire minderheid[4] die de politieke, economische, financiële en intellectuele macht controleerde en aanwendde om de eigen belangen[5] maximaal te bevorderen. Het economische liberalisme was daarvoor de bakermat[6] en werd door de juristen[7] feilloos door wetten en daaruit afgeleide jurisprudentiële regels in het privaatrecht omgezet.

Continue reading “Weg met de wettelijke openbare orde, leve de jurisprudentiële openbare orde!”