Boek 1 Nieuw Burgerlijk Wetboek (algemeen deel): zoektocht naar oplossingen voor een privaatrecht op maat van de hedendaagse maatschappelijke uitdagingen (afl. 4.b : Weg met de wettelijke openbare orde, leve de jurisprudentiële openbare orde! – zie hier voor afl. 4.a)
6. De recente geschiedenis van de openbare orde. Zowel voor de opstellers van het Burgerlijk Wetboek in 1804[1], als voor Laurent, de vooraanstaande 19e eeuwse privatist[2], waren de wet en de openbare orde kernbegrippen. Zij lieten er niet de minste twijfel over bestaan dat de openbare orde verwijst naar de ordening door de wetgever van het samenlevingsverband, die door de toepassing van de uitgevaardigde wetten wordt bereikt. Wetten, het verzekeren van hun naleving en openbare orde gaan hand in hand: het zijn communicerende vaten. Daarom staat artikel 2 (voormalig artikel 6) oud BW centraal in hun analyse: aan de wetten die de openbare en de goede zeden betreffen, kan door bijzondere overeenkomsten geen afbreuk worden gedaan.
Tot het disruptieve arrest van 9 december 1948 werd die mening (dura lex sed lex) ook door het Hof van Cassatie gedeeld. Daarbij is te bedenken dat de 19e en vroeg 20e eeuwse samenleving oligarchisch en plutocratisch was, zonder enige democratische verantwoording of onderbouw[3]. De wetten, hun toepassing en, derhalve, de openbare orde waren het werk van een elitaire minderheid[4] die de politieke, economische, financiële en intellectuele macht controleerde en aanwendde om de eigen belangen[5] maximaal te bevorderen. Het economische liberalisme was daarvoor de bakermat[6] en werd door de juristen[7] feilloos door wetten en daaruit afgeleide jurisprudentiële regels in het privaatrecht omgezet.
Het artikel 2 (voormalig artikel 6) oud BW beschermde in die context het elitaire minderheidsbelang dat aan de basis van de wetten en de openbare orde lag, tegen al te voortvarende en hebzuchtige leden van de minderheid die de wetten en de openbare orde aan hun private belangen ondergeschikt wilden maken. Het economisch liberalisme gestuurd door de elitaire minderheid leidde tot de zgn. belle époque en een nooit eerder geziene vermogensaccumulatie en -concentratie ten voordele van die minderheid … en armoede “voor de anderen”. De daaropvolgende implosies die zich in de eerste helft van de 20e eeuw voordeden, waren daaraan niet vreemd[8].
Toen de democratische kanteling zich na de eerste wereldoorlog inzette[9], smolt het staalharde vertrouwen van de juristen in de wet en de openbare orde als sneeuw voor de zon. De elitaire minderheid verloor immers de controle over de politieke macht, over de wetten, over de openbare orde… Het ergste werd verwacht[10].
De Page[11] behoorde tot de eersten die de ontevredenheid met die politieke gang van zaken op papier zette en een tegenoffensief inzette. Zonder de minste toelichting[12], voerde hij artikel 6 (thans 2) oud BW af, zoals ook met het algemene begrip “openbare orde” gebeurde. Hij waagde zich wel aan en “definitie” van de wet van openbare orde, waarvan hijzelf meteen benadrukte dat zij nietszeggend en ontoereikend is[13]. Zijn voorstel bestond er dan ook in dat de rechter, wetsbepaling per wetsbepaling, het openbare orde-karakter zou beoordelen.
Het Hof van Cassatie heeft die “definitie” van de wet van openbare orde[14] met zijn arrest van 9 december 1948[15] overgenomen. Meteen de daad bij het woord voegend en de raad van De Page volgend, heeft het Hof van Cassatie in dat arrest, op eigen gezag en zonder naar de bedoeling van de wetgever te verwijzen, beslist dat de, in die zaak relevante wetsbepaling niet van openbare orde maar van dwingend recht was. Die benadering is het Hof van Cassatie sindsdien trouw gebleven: zonder zich om de bedoeling van de wetgever te bekommeren bepaalt het Hof dat een wetsbepaling van openbare orde, dan wel van dwingend recht of louter wilsaanvullend is, telkens wanneer de wettekst zich daarover, althans volgens het Hof van Cassatie, niet uitspreekt[16].
7. Wat artikel 1.3 van de openbare orde maakt. Artikel 1.3 erkent het bestaan en de afdwingbaarheid van het algemene begrip “openbare orde”[17], vermits afwijking ervan verboden is[18]. Hoewel de opstellers spreken van een zgn. “klassiek geworden definitie”[19] hebben ze die, zoals vermeld, niet in artikel 1.3 opgenomen.
Het is inderdaad een gewaagde onderneming een (zogn. klassieke) definitie in de wettekst op te nemen, waarvan de auteur, overigens terecht, het onbevredigend karakter is blijven benadrukken[20]. De openbare orde omschrijven als de essentiële belangen van de Staat, van de gewesten en gemeenschappen[21] of, in het privaatrecht, als de juridische grondslagen waarop de economische of morele orde van de maatschappij rust, is immers om moeilijkheden vragen. Het lokt meteen een regen van vragen uit: is het mogelijk dat de Staat, de gewesten, de gemeenschappen, de collectiviteit, gelet op hun grondwettelijke opdrachten, niet-essentiële belangen hebben?; hoe kan, in voorkomend geval, een essentieel belang van de Staat, de gemeenschap, het gewest of de collectiviteit van een niet-essentieel belang worden onderscheiden?; werken de essentiële belangen van de Staat, de gemeenschap, het gewest of de collectiviteit niet door in het privaatrecht?; hoe wordt zulks, gebeurlijk, verantwoord?; welke economische of morele orde wordt beoogd?; waarom wordt in het privaatrecht enkel de economische of morele orde in aanmerking genomen?; wanneer is een rechtsregel een grondslag voor de economische of morele orde; hoe worden conflicten tussen de morele en de economische orde opgelost?…
Met dergelijke nietszeggende definitie, die meer vragen dan antwoorden oplevert, is niet de inhoud voor de toepassing ervan bepalend, maar wel het gezag van de persoon, die voor de toepassing instaat.
Zeker in een democratie, moet dat de wetgever zijn.
Wie zich niet door de onrust en, in zekere zin, opstandigheid van De Page laat ringeloren of op sleeptouw nemen, komt al gauw tot de vaststelling dat hij op geen enkele wijze heeft verantwoord dat de openbare orde ten gevolge van de democratische kanteling een “ander” rechtsbegrip werd.
Precies omdat hij wist dat de openbare orde zowel voor als na de democratische kanteling naar de wetgever, naar zijn wetten en naar hun toepassing verwijst, wou De Page niets meer met de openbare orde te maken hebben. Hij begreep dat het privaatrecht, na de democratische kanteling, door de democratisch verkozen wetgever tot een (wettelijke en democratisch geïnspireerde) openbare orde kon worden omgebouwd.
Daartegen kwam De Page in verzet. Alleen had dat verzet weinig voorgesteld, maar zijn definitie en benadering van de (wet van) openbare orde werden in 1948 door het, toenmalige, hoogste rechtscollege bijgevallen. Zoals De Page beoogde, verschoof daardoor het zwaartepunt. Voor de openbare orde was niet langer bepalend wat de wetgever besliste, maar wel de kwalificatie die de rechterlijke macht en ultiem, het Hof van Cassatie aan elke wetsbepaling zou geven. Voortaan zou de naleving en dus de openbare orde ten gevolge van democratisch tot stand gekomen wetten worden bepaald door de rechtspraak. De grondwettelijkheid van die verschuiving is nooit in vraag gesteld en is nooit door de wetgever bevestigd. Zoals reeds in randnummer 5 van aflevering 3 is vermeld, komt het, volgens de Grondwet, exclusief aan de wetgever toe om wetten te maken, wat inhoudt dat hij er het toepassingsgebied van bepaalt.
Tenzij de wetgever een afwijkingsmogelijkheid heeft opgenomen, moet de wet worden nageleefd en toegepast zodra haar toepassingsvoorwaarden verenigd raken. De effectieve toepassing van de toepasselijke wetten genereert de openbare orde. Dat het aan de wetgever toekomt de openbare orde te bepalen door de wetten te maken die, slechts wanneer de wetgever dit bepaalt, met een afwijkingsmogelijkheid gepaard gaan, wil het Hof van Cassatie sinds zijn arrest van 9 december 1948 niet meer horen. Het heeft zich de macht toegeëigend om de wet, op eigen initiatief en naar eigen inzichten, te kwalificeren als zijnde van openbare orde of van dwingend recht. Niet de wetgever maar het Hof van Cassatie bepaalt daardoor de afwijkingsmogelijkheden en derhalve de (rechterlijke) openbare orde die met hun toepassing wordt bekomen.
Met artikel 1.3 proberen de opstellers van het voorstel van Boek I die toestand op kousenvoeten te regulariseren, door alsnog aan de wetgever te vragen om de rechterlijke macht toe te laten, naar eigen inzichten, verder over de openbare orde te beschikken. In die hypothese is een toegankelijke, precieze en werkbare definitie van de openbare orde immers overbodig.
Zelfs indien de wetgever bereid zou zijn dergelijke vrijbrief aan de rechterlijke macht te geven, kan hij op dat (impliciete) verzoek niet ingaan zonder de Grondwet en het EVRM te schenden. Het is immers, zoals vermeld, de wetgever die de inhoud, zin en draagwijdte van de wetten moet bepalen, waarvan de naleving en de toepassing tot de openbare orde leidt. Hij kan dat niet, in het algemeen, aan de rechterlijke macht overlaten vermits het, in fine, gaat over de bepaling van de inhoud, zin en draagwijdte van grond- en mensenrechten door toedoen van “wetten”; de rechterlijke taken en bevoegdheden met betrekking tot grond- en mensenrechten, in welke vorm ook, vergen in een (werkelijk) democratische kader, steeds een voldoende precieze en toegankelijke wet. De jurisprudentiële rechtsregel kan de wet vervolledigen[22], doch niet vervangen.
8. De sanctie van de miskenning van de openbare orde. Vermits uit artikel 1.3 volgt dat het verboden is om van de openbare orde af te wijken, ligt het voor de hand dat de rechtsonderhorige wil vernemen tot welke sancties de miskenning van de openbare orde leidt.
In het voorstel van wettekst ontbreekt elke informatie desbetreffend. In de toelichting gaan de opstellers enkel in op de ongeoorloofde overeenkomst[23]: een overeenkomst in strijd met de openbare orde is ongeoorloofd en is bijgevolg nietig[24], zo schrijven zij[25].
Zij behandelen dus enkel de sanctie die de rechtshandeling treft wanneer zij de openbare orde schendt. De sanctie die op ongeoorloofde rechtsfeiten volgt, laten zij buiten beschouwing.
Uit hun bochtenrijke toelichting blijkt dat de opstellers de miskenning van de openbare orde door een rechtshandeling tot twee hypotheses beperken: een ongeoorloofd voorwerp of een ongeoorloofde oorzaak bij de totstandkoming van de rechtshandeling[26], wat zij ten aanzien van overeenkomsten bovendien sterk nuanceren en vernauwen[27].
Vermits de rechtsgeldigheid van een rechtshandeling bij haar totstandkoming is te beoordelen[28] en door de nietigheid van de rechtshandelingen wordt gesanctioneerd, denken de opstellers de cirkel te sluiten. Zij voegen eraan toe dat “de rechter (…) de schending van de openbare orde ambtshalve (moet) opwerpen en (…) zelfs de nietigheid van een overeenkomst [kan] uitspreken ook al wordt deze nietigheid door geen der partijen gevorderd, mits eerbiediging van het recht van verdediging”[29], omdat zij de zgn. effectiviteit van de nietigheidssanctie in de kijker willen zetten.
Ongetwijfeld weten de opstellers dat zij met die bewering naast de weg lopen. Volgens het Hof van Cassatie, moet de rechter de schending van de openbare orde in burgerlijke en sociale zaken niet ambtshalve inroepen[30]. Hij kan dat doen; er rust op hem (m/v/x) slechts een verplichting om een schending van de openbare orde ambtshalve in te roepen wanneer de toepassing van de (rechtsregel van) openbare orde is geboden door de feiten, die door de partijen in het bijzonder tot staving van hun eisen of verweer werden aangevoerd[31]. De effectiviteit van de nietigheidssanctie is met andere woorden afhankelijk van de partijen, die “in het bijzonder” feiten moeten aanvoeren tot staving van hun eisen of verweer waaruit een miskenning van de openbare orde kan blijken én van de beoordeling van die “bijzonderheid” door de rechterlijke macht en het Hof van Cassatie per ultimo. Die, door het Hof van Cassatie uitgedachte, jurisprudentiële beperking van de taak van de rechter[32] strijdt met de openbare orde die door de Grondwet en de wetgevers wordt beoogd.
Vermits rechters experten in het door hen toegepaste recht zijn en geacht worden het recht te kennen (“iura novit curia”; “da mihi factum dabo tibi ius”), moet de samenleving kunnen verwachten dat zij, in alle omstandigheden, de (wettelijke) openbare orde in bescherming nemen wanneer uit de feiten al dan niet in het bijzonder door een partij aangevoerd, blijkt dat zij in het gedrang kan zijn gebracht, weliswaar met eerbiediging van de rechten van de verdediging.
De sanctie van de miskenning van de (wet van) openbare orde door toedoen van een rechtshandeling moet uiteraard in artikel 1.3 worden vermeld. In overeenstemming met de huidige stand van het recht, is die sanctie niet tot de nietigheid van de rechtshandeling te beperken (zie infra), die overigens niet de meest efficiënte sanctie is.
9. De miskenning van de openbare orde herleid tot het ongeoorloofde voorwerp en de ongeoorloofde oorzaak. Uit de bewering dat niet “kan” worden afgeweken van de openbare orde zou volgens artikel 1.3, tweede lid volgen dat elke rechtshandeling een geoorloofd voorwerp en een geoorloofde oorzaak moet hebben. Aldus wordt de miskenning van de openbare orde limitatief beperkt tot enkel deze twee aspecten, die – volgens de toelichting – enkel bij de totstandkoming van de rechtshandeling relevant zouden zijn. Om meerdere redenen mist die herleiding van de openbare orde tot het ongeoorloofde voorwerp en de geoorloofde oorzaak elke grondslag.
De strijdigheid met de openbare orde bij de totstandkoming van een rechtshandeling kan vooreerst, het gevolg zijn van omstandigheden die niets met het voorwerp, de oorzaak en hun ongeoorloofdheid te maken hebben[33]. Zij kan namelijk ook verband houden met de afwezigheid van een rechtsgeldige wilsuiting, met een wilsgebrek, met de rechts- en handelingsbekwaamheid, met de miskenning van een wet of van een daaruit afgeleide jurisprudentiële rechtsregel die de openbare orde of de goede zeden aanbelangt of van een wet of daaruit afgeleide jurisprudentiële rechtsregel van openbare orde.
Bovendien kan de miskenning van de openbare orde zich niet enkel bij de totstandkoming van de rechtshandeling of overeenkomst voordoen, maar ook in hun uitvoerings- of uitdovingsfase. Het, door de opstellers geciteerde arrest van 4 september 2020[34] is daarvan een voorbeeld: de uitvoering van een, op zichzelf rechtsgeldige overeenkomst gebeurde met miskenning van de openbare orde doordat de bouwwerken, hun herstelling en oplevering zonder tussenkomst van een architect gebeurden. Met miskenning van zijn rechtspraak dat de geldigheid en derhalve de gebeurlijke nietigheid van een rechtshandeling of overeenkomst exclusief bij de totstandkoming is te beoordelen[35], besliste het Hof van Cassatie in dat arrest toch, op eigen initiatief[36], dat de rechter tot nietigheid kon besluiten[37].
Zonder de voorgestelde inkortingen van het toepassingsbereik van de openbare orde te verantwoorden, willen de opstellers van het voorgestelde Boek I, zoals het Hof van Cassatie pas recentelijk[38] is beginnen doen, de openbare orde beperken tot het ongeoorloofde voorwerp[39] en de ongeoorloofde oorzaak. Die ontwikkeling is er kennelijk op gericht, zoals uit de toelichting blijkt[40], om de miskenning van de openbare orde exclusief bij de totstandkoming van de rechtshandeling of overeenkomst te beoordelen en enkel door nietigheid te sanctioneren, terwijl het Hof van Cassatie tegelijkertijd, sinds enige jaren, van de nietigheidssanctie een parodie maakt.
In een reeks bijdragen onderzoeken Prof. L. Cornelis en Prof. R. Feltkamp de bepalingen van het voorgestelde Boek I Nieuw Burgerlijk Wetboek.
Prof. Em. L. Cornelis
Hoogleraar emeritus Verbintenissenrecht en advocaat
Prof. R. Feltkamp
Docent VUB Financieel- en economische recht
Selected topics law of obligations and contract law (Vakgroep PREC / BuCo)
advocaat
[1] Zie o.m. de tussenkomsten van Portalis tijdens de voorbereidende werken, hernomen door Locré, Legislation civile, commerciale et criminelle, I, Brussel, Tarlier, 1836, 263 en 306.
[2] F. Laurent, Principes de droit civil, I. Brussel, Bruylant, 1876, 66-108.
[3] Geen algemeen, enkelvoudig stemrecht; geen grond- en mensenrechten; geen publiek toegankelijke gezondheidszorg, onderwijs of zelfbeschikking …
[4] Van ongeveer 5% van de bevolking; zie T. Piketty, Capital et idéologie, Parijs, Seuil, 2019.
[5] In een economisch en financieel kader dat door de exploitatie van de kolonisatie en de industrialisering werd gekenmerkt en gestuurd.
[6] Zoals H. De Page (Traité, I, o.c., 10, nr. 90) uitdrukkelijk erkende.
[7] Die, als zeldzame geschoolden, tot de elitaire minderheid behoorden.
[8] Zie o.m. B. Van Bavel, The invisible hand. How market economies have emerged and declined since AD 500, Oxford, University Press, 2016, 208-287.
[9] Met de toekenning van het algemeen, enkelvoudig en verplicht stemrecht aan (meerderjarige) mannen.
[10] Dat zich inderdaad heeft voorgedaan, op de plaatsen waar de kanteling niet door de democratische beginselen, finaliteit en werkingsregels werd beheerst.
[11] Magistraat en hoogleraar in het privaatrecht.
[12] Er is geen enkele verwijzing naar de voorbereidende werken van het oud Burgerlijk Wetboek of naar F. Laurent op het vlak van artikel 6 oud BW, van het algemene begrip openbare orde of van het verband tussen de openbare orde en de wet, terwijl hij die bronnen op zijn duimpje kende.
[13] H. De Page, Traité, I, o.c., 111, nr. 91.
[14] Veel later (Cass. 13 december 2016, P. 16.0421.N) tot het algemene begrip “openbare orde” uitgebreid.
[15] Cass. 9 december 1948, Pas. 1948, I, 699, RCJB 1954, 251 met noot De Harven.
[16] Terwijl de wetgever dat wel doet, nl. door geen afwijkingsmogelijkheid in de wet op te nemen.
[17] Er wordt inderdaad, anders dan nu het geval is niet meer gesproken van “de wetten die de openbare orde of de goede zeden betreffen”, maar in het algemeen van openbare orde.
[18] Wat H. de Page nooit over de lippen kreeg, maar het Hof van Cassatie steeds heeft aanvaard, onder het voorbehoud dat het Hof zich het recht voorbehoudt te bepalen wanneer “iets” de openbare orde aanbelangt.
[19] Memorie van toelichting, Wetsvoorstel Boek I BW, Parl. St. Kamer 2020-2021, 55-1805/001-033, p. 11.
[20] Ook nadat het Hof van Cassatie zijn “definitie” had overgenomen, bleef H. De Page erbij dat zij niet voldeed.
[21] H. De Page sprak uiteraard niet over de, in zijn tijd onbestaande gewesten en gemeenschappen, hij verwees naar de “essentiële belangen van de Staat of van de collectiviteit”. In tegenstelling tot het Hof van Cassatie, laten de opstellers de verwijzing naar de collectiviteit weg.
[22] Met inachtname en eerbiediging van het wettelijke kader.
[23] Er is aan te nemen dat hun toelichting op alle rechtshandelingen toepasselijk is.
[24] Zoals hierna besproken (zie aflevering 4.c randnummer 4-14) komen de opstellers uiteindelijk tot de zgn. bevinding dat de “loutere schending van de openbare orde bij de totstandkoming van het contract an sich geen nietigheidsgrond van het contract [vormt] indien het voor het overige, een geoorloofd voorwerp en een geoorloofde oorzaak heeft”. Memorie van toelichting, Wetsvoorstel Boek I BW, Parl. St. Kamer 2020-2021, 55-1805/001-033, p. 12.
[25] Memorie van toelichting, Wetsvoorstel Boek I BW, Parl. St. Kamer 2020-2021, 55-1805/001-033, p. 11.
[26] Zie de tweede zin van de tweede alinea van artikel 1.3: “Bijgevolg moet elke rechtshandeling een geoorloofd voorwerp en geoorloofde oorzaak hebben”. Zie ook Memorie van toelichting, Wetsvoorstel Boek I BW, Parl. St. Kamer 2020-2021, 55-1805/001-033, p. 11 e.v.
[27] Zie hierna aflevering 4.c randnummer 4.10 en 4.11.
[28] Die in het gedrang komt wanneer een geldigheidsvoorwaarde ontbreekt of gebrekkig is, zie – weliswaar met betrekking tot overeenkomsten: Cass. 27 september 2018, C.17.0669.F; Cass. 25 november 2013 C.13.0233.N; Cass. 15 september 2005, C.04.0345; Cass. 17 september 2004, C.02.0603.N.
[29] Zie Memorie van toelichting, Wetsvoorstel Boek I BW, Parl. St. Kamer 2020-2021, 55-1805/001-033, p. 11 met verwijzing naar Cass. 4 september 2020, C.19.0613.N.
[30] In straf – en fiscale zaken (publiekrecht) ligt dat anders.
[31] O.m. zie o.m. Cass. 17 maart 2016, C.15.0235.N; Cass. 4 mei 2018, C.17.0040.F.; Cass. 1 februari 2019, C.18.0350.N.
[32] Grondwettelijk verankerd, maar treffend tot uitdrukking gebracht door de adagia: “iura novit curia” en “da mihi factum, dabo tibi ius”.
[33] Voor een recent voorbeeld zie Vred. Genk 25 februari 2020, RW 2020-21, 437.
[34] Cass. 4 september 2020, C. 19.0613.N.
[35] Zie hiervoor voetnoot 31.
[36] Want het cassatiemiddel was voornamelijk op artikel 2 (voormalig art. 6) oud BW gericht, zonder dat het Hof zijn koerswijziging ter beoordeling aan de partijen voorlegde.
[37] In dit arrest erkent het Hof van Cassatie dat, ookal hebben partijen de nietigheid niet opgeworpen, de rechter de nietigheid ambtshalve mag opwerpen en de nietigverklaring en de restitutie mag uitspreken na heropening van de debatten. Het oordeelde evenwel dat de rechter zich niet over de omvang van de restituties mag uitspreken zonder aan de partijen de mogelijkheid te geven hierover tegenspraak te voeren.
[38] Het laatste decenium, eveneens zonder verantwoording.
[39] Het Hof van Cassatie focaliseert voornamelijk op de ongeoorloofdheid van het voorwerp, dat restrictief wordt uitgelegd: zie o.m. Cass. 30 januari 2015, c.14.0285.N; Cass. 8 maart 2018, C. 17.0390.N; Cass. 27 september 2018, C. 17.0669.7.
[40] Memorie van toelichting, Wetsvoorstel Boek I BW, Parl. St. Kamer 2020-2021, 55-1805/001-033, p. 12.
Corporate Finance Lab 