Waarom staat oprichtersaansprakelijkheid niet in Boek XX WER?

Omdat ‘wrongful trading’ (art. XX.227) beter is.

Met art. XX.227 WER is er voor het eerst een expliciete wetsbepaling rond ‘wrongful trading’.  De invoering van deze aansprakelijkheidsgrond in het WER hangt samen met de verhuis van de bijzondere faillissementsaansprakelijkheid van het vennootschapsrecht naar het insolventierecht. De Wet van 11 augustus 2017 heft art. 265, 409 en 530 W.Venn op en vervangt het door art. XX.225-226 WER (dat geen identieke kopie is van de voorgangers in het W.Venn.).

Dat deze aansprakelijkheden onderdak kregen in het insolventierecht is ingegeven door IPR-overwegingen. De insolventiewetgever reageert hiermee op de vrije keuze van het toepasselijk vennootschapsrecht dat de Europese rechtspraak promoot en anticipeert op de aangekondigde invoering daarvan in een nieuwe Belgisch wetboek van vennootschappen en verenigingen. Vrije keuze in het vennootschapsrecht kan  gepaard gaan met adequate schuldeisersbescherming, mits die bescherming zit in een regel met een objectieve aanknopingsfactor, zoals het insolventierecht.[1] Het toepasselijke insolventierecht is dat van de plaats waar de insolvente schuldenaar het centrum van zijn voornaamste belangen (centre of main interests, COMI) heeft.[2]  Dit is een aanknopingspunt dat niet louter afhangt van de wilsautonomie van de schuldenaar.Door dat deze bestuursaansprakelijkheden nu in het insolventierecht zitten, volstaat een loutere keuze voor buitenlands vennootschapsrecht niet om er automatisch aan te ontsnappen.[3]  Ook in het Verenigd Koninkrijk bevinden regels inzake faillissementsaansprakelijkheid zich traditioneel in het insolventierecht. Duitsland heeft regels rond bestuurs­aansprakelijkheid, waaronder de  Insolvenzverschleppungshaftung  voor voortzetting van een reddeloze onderneming, verscheept naar het insolventierecht.[4] Het arrest-Kornhaas leert dat dit verzoenbaar is met de Europese regels inzake vrijheid van vestiging.[5]

Het kan dan misschien verrassen dat oprichtersaansprakelijkheid niet mee is verhuisd van het W.Venn. naar Boek XX. Immers, ook oprichtersaansprakelijkheid heeft tot doel vennootschapsschuldeisers te beschermen. Waarom wordt ook oprichtersaansprakelijkheid dan niet door een verhuis naar het insolventierecht vastgeknoopt aan de ‘COMI’ als objectieve aanknopingsfactor?

Deze vraag is relevant omdat zoals bekend het aangekondigde nieuwe vennootschapsrecht zwaar zal inzetten op de oprichtingsaansprakelijkheid wegens een kennelijk ontoereikend aanvangsvermogen.

Een mogelijke verantwoording hiervoor is dat aansprakelijkheid wegens wrongful trading dezelfde functie verricht als deze oprichtersaansprakelijkheid. Oprichtersaansprakelijkheid wegens een kennelijk ontoereikend aanvangskapitaal kan gezien worden als wrongful trading vanaf de oprichting.

De hoedanigheid waarin personen worden aangesproken is uiteraard wel verschillend: bestuurders bij wrongful trading versus oprichter bij oprichtersaansprakelijkheid.

Art. XX.227 WER is verder een remedie die veel krachtiger is dan oprichtersaansprakelijkheid:

  • Vooreerst kan de bestuurder zich, anders dan de oprichter, niet indekken door een rechtspersoon te gebruiken. Bij de rechtspersoon-bestuurder is er altijd een natuurlijke persoon als vaste vertegenwoordiger mee-aansprakelijk (art. 61 § 2 W.Venn.).
  • Verder geldt de aansprakelijkheid van art. XX.227 onbeperkt in de tijd, terwijl oprichtersaansprakelijkheid enkel geldt bij een faillissement uitgesproken binnen drie jaar na faillissement. Oprichtersaansprakelijkheid kan daardoor makkelijke worden omzeild door een bestaande vennootschap te gebruiken voor nieuwe activiteiten of door de doodstrijd voorbij de derde verjaardag van de oprichting te rekken. In dat opzicht kunnen de regels inzake oprichtersaansprakelijkheid op zich zelfs een perverse prikkel vormen om zich net aan wrongful trading te bezondigen.

De zaak die aanleiding gaf tot het Sefi-arrest van het Hof van Cassatie van 2 maart 1995 (bekend bij de afficionados van het onderscheid tussen collectieve en individuele schade in het faillissement) komt in de buurt van wrongful trading vanaf de oprichting. Ook in het Verenigd Koninkrijk is het aanvaard dat wongful trading kan bestaan vanaf de oprichting van de vennootschap.

Joeri Vananroye

[1] C. Gerner-Beuerle en E. Schuster, “The costs of separation: friction between company and insolvency in the single market”, JCLS 2014, (287) 319.

[2] Zie artikel 3 en 4 (oud) en 3 en 7 (nieuw) van de Insolventieverordening.

[3] J. VANANROYE en G. LINDEMANS, “Schuldeisersbescherming tegen misbruik van rechtspersonen: het insolventierecht geeft en het vennootschapsrecht neem?”, DAOR 2017, 15 e.v.; D. BRULOOT en K. MARESCEAU, “Koudwatervrees”, TRV-RPS 2016, 116, nr. 4.

[4] C. Gerner-Beuerle en E. Schuster, “The costs of separation: friction between company and insolvency in the single market”, JCLS 2014, (287) 319-320.

[5] HvJ 10 december 2015, C-594/14, Kornhaas, ECLI:EU:C:2015:806. Zie hierover G. Lindemans, “The Walls Have Fallen, Run for the Keep: Insolvency Law as the New Company Law for Third Parties”, ERPL 2016, (877) 888-889, nr. 24-25.

Author: Joeri Vananroye

Professor of economic analysis of law (KU Leuven), attorney (Quinz)

Leave a Reply

Fill in your details below or click an icon to log in:

WordPress.com Logo

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out /  Change )

Google+ photo

You are commenting using your Google+ account. Log Out /  Change )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out /  Change )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out /  Change )

Connecting to %s