Latente schulden: zorgenkind voor wie zijn vennootschap ontbindt

De doelstelling van de vereffeningsprocedure in het vennootschapsrecht is ervoor te zorgen dat volgend op de ontbinding alle activa worden gerealiseerd en bestemd voor de betaling van de schulden alvorens het liquidatiesaldo wordt verdeeld onder de vennoten.[1] Ter realisatie van deze doelstelling omkleedt de wetgever de vereffeningsprocedure met diverse waarborgen (waaronder rechterlijke controle, benoeming van een vereffenaar, …).

Wanneer de vereffeningsprocedure gebrekkig is ontstaat het risico dat aandeelhouders de ontbinding aanwenden om zich te verrijken ten koste van de schuldeisers: hun liquidatiesaldo neemt immers proportioneel toe met elke schuld die onbetaald achterblijft na sluiting van de vereffening.[2] Een gebrekkige vereffeningsprocedure kan zich m.a.w. vertalen in een opportunistische ontbindingsincentive in hoofde van de aandeelhouders.

Kwetsbare schuldeisers

In het bijzonder schulden uit onrechtmatige daad die slechts latent aanwezig zijn op het moment van ontbinding, vermits eventuele schade zich slechts op termijn zal manifesteren zijn hier kwetsbaar voor en dreigen met lege handen achter te blijven.[3] De schadelijders kampen op moment van ontbinding van de vennootschap met een dubbele informatie-asymmetrie: (1) zij weten niet dat ze een (in de toekomst mogelijk opeisbare) schuldvordering hebben op de vennootschap, vermits de schade zich nog niet heeft gemanifesteerd en (2) zij weten niet dat de vennootschap op het punt staat door ontbinding uit het rechtsverkeer te verdwijnen en daarmee elke latere uitoefening van hun verhaalsrecht onmogelijk maakt. Zij zullen dus – in tegenstelling tot vrijwillige schuldeisers – niet proactief de nodige stappen (kunnen) ondernemen om ervoor te zorgen dat hun verhaal gevrijwaard blijft tijdens de vereffening. De vennootschapsinsiders, zoals de aandeelhouders, daarentegen weten per hypothese wel dat mogelijke aansprakelijkheden zouden blijken wanneer zij de vennootschap zouden voortzetten tot op het moment waarop de schade zich manifesteert, wat hen net de prikkel kan bieden tot vervroegde ontbinding.

Een goed voorbeeld van dergelijke latente schulden die volgen uit de tienjarige aannemersaansprakelijkheid vervat in art. 1792 en 2270 BW. Wanneer de vereffeningsprocedure niet garandeert dat deze latente schulden op gepaste wijze worden voldaan, kunnen aandeelhouders zich verrijken door hun vennootschap strategisch te ontbinden en de vereffening te sluiten alvorens de schade zich materialiseert en de aansprakelijkheid van de ontbonden vennootschap blijkt.[4] De gevolgen daarvan zijn nefast: zo vermindert voor aannemers die deze strategie gebruiken de prikkel om de nodige inspanningen aan de dag te leggen om hun werkzaamheden zorgvuldig uit te oefenen. De mogelijkheid om deze aansprakelijkheid te omzeilen door strategisch tot ontbinding van de vennootschap te besluiten holt met andere woorden de kosten-internaliserende functie van de tienjarige aansprakelijkheid uit.

De aantrekkingskracht van ontbinding en vereffening in één akte

Vooral de ontbinding en vereffening in één akte vervat in art. 2:80 WVV geniet bij deze werkwijze een bijzondere aantrekkingskracht. Zij gaat immers gepaard met een laag kostenplaatje, vergeleken met de volwaardige vereffeningsprocedure.

Het ICCI adviseerde op 21 februari 2020 hoe men bij toepassing van de (vernieuwde) procedure van ontbinding en vereffening in één akte rekening dient te houden met mogelijke schulden op basis van de tienjarige aannemersaansprakelijkheid.  Krachtens het nieuwe art. 2:80 WVV moeten in principe alle schulden worden voldaan of de nodige gelden worden geconsigneerd om ze te voldoen. De aanlegging van een voorziening verhindert daarom volgens het ICCI de toepassing van deze procedure. Men kan voortaan ook ontbinden en vereffenen in één akte wanneer men de schriftelijke instemming van de schuldeisers verkrijgt. Dit laatste zal in het geval van schulden op basis van de tienjarige aannemersaansprakelijkheid moeilijk zijn. Zoals gezegd weten deze toekomstige schuldeisers op moment van ontbinding vaak (nog) niet dat zij een toekomstige schuldvordering hebben, vermits de schade zich nog niet heeft gemanifesteerd. Er kan dan moeilijk worden verwacht dat zij geïnformeerd instemmen met de verdwijning van hun schuldenaar zonder volwaardige vereffening. Daarenboven  weet de vennootschap per hypothese dat er mogelijke schade kan ontstaan, maar kan de schadelijders niet steeds identificeren, laat staan om hun instemming met toepassing van de ontbinding en vereffening in één akte verzoeken. Hieronder besteden we aandacht aan een nieuwe remedie die schuldeisers wordt aangereikt voor het geval toch tot sluiting van de vereffening (al dan niet in dezelfde akte als de ontbinding) werd besloten en later nog onbetaalde schuldeisers opduiken.

Aandeelhoudersaansprakelijkheid adresseert opportunistische ontbindingsincentive

De wetgever introduceerde in art. 2:104 §§ 2-3 WVV een belangrijke remedie in de vorm van aandeelhoudersaansprakelijkheid. De mogelijkheid na sluiting van de vereffening te worden aangesproken door ‘vergeten’ schuldeisers ten belope van het toebedeelde liquidatiesaldo (dat per definitie te hoog was) ontneemt aandeelhouders een mogelijke opportunistische ontbindingsincentive: ze weten voortaan dat ze zich niet kunnen verrijken ten koste van (contingente) schuldeisers door op strategische wijze tot ontbinding van hun vennootschap te besluiten.[5]

Anders dan bij de volwaardige vereffeningsprocedure (art. 2:104, §2 WVV) – en anders dan men uit het ICCI advies zou kunnen afleiden[6] – geldt bij ontbinding en vereffening in één akte geen kwade trouw vereiste voor deze aandeelhoudersaansprakelijkheid (art. 2:104, §3 WVV). Hierdoor is de drempel voor een schuldeiser om zich tot de aandeelhouders te wenden lager bij ontbinding en vereffening in één akte dan bij de gewone vereffeningsprocedure. Hiermee wil de wetgever aandeelhouders in vennootschappen waar er nog mogelijke aansprakelijkheden kunnen ontstaan aanzetten tot volwaardige vereffening. De gewone vereffeningsprocedure biedt de schuldeisers immers meer waarborgen, onder meer in de vorm van de tussenkomst van een vereffenaar en rechterlijke controle op het plan van verdeling.[7] Wie voortaan gebruik maakt van de ontbinding en vereffening in één akte weze dus gewaarschuwd: zelfs wanneer de aandeelhouders niet wisten en niet behoorden te weten dat er nog mogelijke schulden konden opduiken, riskeren zij aansprakelijkheid na sluiting van de vereffening.[8]

Belangrijk hierbij is dat deze aandeelhoudersaansprakelijkheid evenwel beperkt is tot het ontvangen liquidatiesaldo én verjaart vijf jaar na bekendmaking van de sluiting van de vereffening (art. 2:143, §1 tweede streepje). Met deze beperking streeft de wetgever een evenwicht na tussen de belangen van de schuldeisers (alsnog hun verhaal uitoefenen) en de aandeelhouders (beperkte aansprakelijkheid en productieve heraanwending van het ontvangen liquidatiesaldo). Als gevolg van de verjaringstermijn kan een ontbinding op het juiste moment de tienjarige aansprakelijkheidsdreiging aanzienlijk inkorten. Een schuldeiser die vijf jaar en één dag na bekendmaking van de sluiting van de vereffening opduikt (bijvoorbeeld omdat pas dan de schade aan de woning blijkt) zal geen beroep meer kunnen doen op deze aandeelhoudersaansprakelijkheid.

Remedies buiten het vennootschapsrecht

Gelet op de inherente beperkingen aan deze remedie geniet het aanbeveling om ook alternatieve remedies buiten het vennootschapsrecht te bestuderen. Zo biedt de verzekeringsplicht voor de tienjarige aansprakelijkheid die werd ingevoerd met de wet van 31 mei 2017 (BS 7 juni 2017) schadelijders nog een aanspreekpunt in de persoon van de verzekeraar wanneer de schade zich later manifesteert, en dat, aldus de parlementaire voorbereiding, ongeacht het tussengekomen faillissement of overlijden van de aannemer.[9] We menen daaruit te mogen afleiden dat ook een tussengekomen ontbinding en sluiting van vereffening van de aannemersvennootschap (al dan niet in dezelfde akte) de schadelijders niet verhindert zich nog tot de verzekeraar te wenden.

Besluit

De tienjarige aannemersaansprakelijkheid is slechts één voorbeeld van schulden die op moment van ontbinding van een vennootschap latent aanwezig zijn. Deze schulden zijn vaak een zorgenkind voor wie zijn vennootschap ontbindt. Het is belangrijk de vereffeningsprocedure met afdoende waarborgen te omkleden opdat de verdeling van het liquidatiesaldo niet zou geschieden ten koste van deze schuldeisers. Met het WVV zette de Belgische wetgever belangrijke stappen om het vereffeningskader te versterken, onder meer in de vorm van aandeelhoudersaansprakelijkheid na sluiting van de vereffening.

De auteur werkt aan een doctoraatsonderzoek over de ontbinding en vereffening van vennootschappen aan het Jan Ronse Instituut, KU Leuven. Deze blogpost is gebaseerd op volgende bijdrage: J. Van Eetvelde, “Developing the building blocks for assessing and optimizing the legal framework on corporate dissolution” in D. BRULOOT (ed.), Belgian and European perspectives on creditor protection in closed companies, Antwerpen, Intersentia, 2019, 165-196. 

Jasper Van Eetvelde

[1] Functioneel is deze rol van de vereffeningsprocedure vergelijkbaar met uitkeringsregels tijdens het bestaan van de vennootschap. De solvabiliteitstest vervat in art. 5:142 WVV is niet meer dan een virtuele vereffening, waarmee wordt berekend dat uitkeringen aan aandeelhouders niet ten koste gaan van de schuldeisers.

[2] J. VANANROYE, “Kwaliteitscontrole op de vereffening: tijd voor een verandering van focus”, TRV 2011, 529.

[3] In het Engels spreekt men van “contingent tort liability”, zie bijvoorbeeld: H. HANSMANN en R. KRAAKMAN, “Toward unlimited shareholder liability for corporate torts”, The Yale Law Journal 1991, (1879) 1884. Hansmann en Kraakmann kwalificeren deze mogelijkheid schulden te omzeilen door vrijwillige ontbinding terecht als een “exacerbating factor” van de negatieve gevolgen van beperkte aansprakelijkheid.

[4] M. ROE, “Corporate strategic reaction to mass tort”, Virginia Law Review 1986, 1.

[5] J. BOYD en D. INGBERMAN, “Fly by night or face the music? Premature dissolution and the desirability of extended liability”, American Law and Economics review 2003, (189) 224.

[6] Het ICCI advies vermeldt dat bij toepassing van ontbinding en vereffening in één akte art. 2:104, §2 WVV geldt, eerder dan art. 2:104, §3 WVV.

[7] Een vereffenaar zal terughoudend zijn tot sluiting van de vereffening over te gaan wetende dat er mogelijk nog toekomstige schulden zijn, vermits hij zijn persoonlijke aansprakelijkheid riskeert krachtens art. 2:106 juncto art. 2:143, §1 vierde streepje.

[8] Art. 2:104, §3 WVV biedt de aandeelhouders in geval van goede trouw een verhaalsmogelijkheid op het bestuursorgaan.

[9] Parl.St. Kamer 2017-18, Doc 54, 2412/001, 46.