De Amerikaanse rechtseconomische literatuur maakt een onderscheid tussen enerzijds regelgeving door ex ante bright line rules en anderzijds door ex post open standards.
Het onderscheid is eenvoudig aan te tonen. Door welke gedragsnorm is een bestuurder die bij een onbewaakte spoorwegovergang terecht komt gebonden? Is de bestuurder gebonden door een duidelijke regel, met name stoppen en uitkijken (de bright line rule)? Of dient hij eerder een open norm na te leven, met name redelijk en voorzichtig te werk gaan (de open standard)?
De kapitaalbeschermingsregels zoals we die voorheen ook toepasten in de BV zijn duidelijk een voorbeeld van dit eerste. De idee leeft dat de gebreken van kapitaalbeschermingsregels kunnen worden verholpen door deze formele regels te vervangen door open normen, bijvoorbeeld met behulp van aansprakelijkheidsprocedures. Open standards zijn in vergelijking met bright line rules beduidend flexibeler en bieden de mogelijkheid om rekening te houden met de eigenheid situatie. Meer flexibiliteit gaat echter hand in hand met minder (rechts)zekerheid Dergelijke open normen worden ex post door de rechter getoetst, die zich vaak in een ex ante perspectief zal moeten (proberen te) plaatsen en zich zal moeten behoeden voor hindsight bias.
Het systeem van ex ante kapitaalbeschermingsregels heeft terrein verloren. Nu ook reeds enige tijd in België. Hoe afwijkend zijn deze, intussen niet meer gloednieuwe, vermogensbeschermingsregels nu eigenlijk van de regels onder het vorige wetboek? Heeft de Belgische wetgever de duidelijke en goed gekende ex ante kapitaalregels werkelijk verlaten voor meer open normen waarbij de aandeelhouders/bestuurders achteraf ter verantwoording worden geroepen? Met andere woorden: werden bright line rules verlaten voor open standards in het kader van de overgang van kapitaal naar vermogen in de BV?
In het stadium van het bijeenbrengen van het vermogen, heeft de vraag of de wetgever het kapitaal verliet dan wel louter heeft vervangen door de term “vermogen” een tweeledig antwoord. Enerzijds werd de bright line rule – het minimumkapitaal – volmondig afschaft zonder in enige vervanging te voorzien. De open standard van het toereikend aanvangskapitaal werd vervangen door het toereikend aanvangsvermogen dat in se niet erg verschilt van dat eerste. Wel biedt de wetgever duidelijke formele regels om deze open norm te beoordelen, met name duidelijke (minimum)criteria waaraan het financieel plan dient te voldoen. Een groot aandachtspunt hierbij is (en blijft) de hindsight bias. Het is immers zeer moeilijk, zo niet onmogelijk, om volledig abstractie te maken van de wetenschap dat het fout is gelopen.
De regels omtrent instandhouding van het kapitaal werden vervangen door de regels omtrent instandhouding van het vermogen. De uitkeringsregels onder het WVV gelden zowel voor winstuitkeringen enerzijds als voor terugbetalingen van inbrengen aan de aandeelhouders anderzijds. Er wordt bijgevolg niet langer een onderscheid gemaakt tussen uitkeringen die vanuit boekhoudkundig perspectief aangerekend worden op de (overgedragen) winsten of reserves enerzijds en op de tegenwaarde van de door de aandeelhouders gedane inbrengen (de zogenaamde kapitaalvermindering) anderzijds. De uitkeringsregels zijn eveneens van toepassing op onrechtstreekse uitkeringen zoals inkoop van eigen aandelen, financiële steunverlening en uitkering van het scheidingsaandeel in het kader van de facultatieve uittredings-en uitsluitingsprocedure.
Het WVV vervangt de klassieke netto-actieftest door enerzijds een balanstest (die in se niet veel verschilt van de klassieke netto-actieftest) en anderzijds een liquiditeitstest, met de daaraan gekoppelde regels omtrent aansprakelijkheid van bestuurders en de terugbetaling van de aandeelhouders. Deze dubbele uitkeringstest legt het bestuursorgaan op om niet enkel te kijken naar het verleden maar zich daarnaast ook te verbinden voor de toekomst.
De wetgever behoudt de bright line rule, de statische en louter boekhoudkundige balanstest, ook al verschilt de invulling ervan. De balanstest blijft, zoals haar naam doet uitschijnen, abstract en eenvoudig toepasbaar. Moest het nadien mislopen, is het eenvoudig aan te tonen dat er correct werd gehandeld. Wat de balanstest betreft, kan er niet worden gesproken van een wereld van verschil. Het kapitaalbegrip wordt afgeschaft maar wordt vervangen door het vermogensbegrip. Door deze overgang van kapitaal naar vermogen worden de inbrengen beschikbaar voor uitkeringen. Dit is op zich wel opmerkelijk. Indien de vennootschap het goed doet, is er van de aandeelhouders niet langer skin in the game vereist.
De liquiditeitstest als aanvulling op de balanstest is misschien wel één van de voornaamste nieuwigheden van het WVV. Deze open norm wordt ter aanvulling van de statische balanstest gebruikt. Zij vereist een in concreto-beoordeling. De reikwijdte van de liquiditeitstest mag niet worden onderschat, gelet op haar ruime toepassingsgebied (rechtstreekse en onrechtstreekse uitkeringen). Daarnaast wordt zij aangevuld met een bijzondere bestuurdersaansprakelijkheid. Ook deze bijzondere aansprakelijkheidsgrond is een open norm, gezien ze wordt geënt op de vraag of de bestuurders behoorden te weten of de vennootschap ingevolge de uitkering kennelijk niet meer in staat zou zijn haar schulden te voldoen. De rechter zal zich, ook hier, moeten behoeden voor hindsight bias. Hoe deze zaken concreet worden ingevuld, zal moeten blijken uit de praktijk. Maar hier is er dus wel effectief sprake van een overgang van kapitaal naar vermogen.
Bij de regels omtrent het in stand houden van het kapitaal hoort naar goede oude gewoonte ook de alarmbelprocedure. De verplichte toepassing van de alarmbelprocedure (zijnde zonder twijfel een bright line rule), verschuift van een invulling overeenkomstig het oude wetboek door een bright line rule (het nettoactief is gedaald tot onder ½ dan wel ¼ van het kapitaal) naar een invulling overeenkomstig het WVV door een bright line rule aangevuld met een open standard: (i) het netto-actief is negatief geworden (bright line rule) of “dreigt negatief te worden” (open standard) of (ii) het bestuursorgaan stelt vast dat het niet langer vaststaat dat de vennootschap, volgens redelijkerwijs te verwachten ontwikkelingen, in staat zal zijn om gedurende minstens de twaalf volgende maanden haar schulden te voldoen naarmate deze opeisbaar worden (open standard). Voor een verdere analyse verwijzen we naar een eerdere blogpost .
Het WVV nam in het algemeen geen afscheid van bright line rules in het kader van de afschaffing van het kapitaal, met het minimumkapitaal als uitzondering. Wel stelt het WVV de bright line rules scherp en vult ze ze aan met een aantal open standards.
Deze blogpost is gebaseerd op een masterscriptie ingediend ter verkrijging van de graad van Master in het vennootschapsrecht aan de KU Leuven Campus Brussel.
Corporate Finance Lab 