Tal van ondernemingen worden in een vroege fase van hun bestaan gekenmerkt door jaren van operationele verliezen die worden veroorzaakt door allerlei kosten: onderzoek en ontwikkeling, geografische uitbreiding, uitbouwing, opschaling van productiecapaciteit, en ga zo maar door. Om die (vaak langer dan initieel vooropgestelde) opstart- en doorgroeifase te bekostigen, kan een onderneming extern kapitaal ophalen, veelal bij professionele investeerders of zelfs op de beurs. Zulke ondernemingen zetten in op langetermijngroei: winsten worden pas later gerealiseerd na commercialisatie van producten in de pijplijn, of wanneer de productie voldoende is opgeschaald.
Externe fondsen kunnen op verschillende manieren worden aangetrokken, zoals via een instap in het kapitaal. In een naamloze vennootschap wordt zulke externe inbreng nog steeds geregeld (deels) geboekt als uitgiftepremie.
Een onderneming kan tal van redenen hebben om eigen aandelen te verwerven. Zo kan het nuttig zijn dat een onderneming een aandeelhouder zelf kan uitkopen, of een personeelsparticipatieplan kan opzetten. Voor beursgenoteerde bedrijven kan het opportuun zijn om de beurskoers te ondersteunen of om aandelen in te kopen om als currency te gebruiken in M&A transacties.
We nemen de – zeer realistische – hypothese van een jonge, groeiende onderneming die verlieslatend is, maar die een stevige financiële buffer heeft omwille van externe inbrengen, welke voor een klein deel geboekt zijn als kapitaal, maar grotendeels als beschikbare uitgiftepremie. Dankzij deze financiële buffer beschikt de onderneming over voldoende uitkeerbare ruimte voor een inkoop van eigen aandelen. De uiterkingstest vervat in artt. 7:212 juncto. 7:215 is dus geslaagd.
We gaan er eenvoudigheidshalve van uit dat de inkoop van aandelen door onze hypothetische onderneming ook voor het overige voldoet aan de overige voorwaarden van art. 7:215 e.v. WVV.
Zolang de ingekochte aandelen zijn opgenomen in de activa van de balans van de onderneming, moet de onderneming een onbeschikbare reserve aanleggen, gelijk aan de waarde waarvoor de aandelen die zij zelf verkreeg in haar inventaris zijn ingeschreven (art. 7:217, §2 WVV).
Op het eerste zicht lijkt dat geen probleem te vormen. De onbeschikbare reserve voor eigen aandelen vormt de tegenhanger van de beschikbare uitkeerbare ruimte, en onze hypothetische onderneming beschikt over voldoende uitkeerbare ruimte dankzij haar beschikbare uitgiftepremies. Het WVV of het uitvoeringsbesluit sluiten overigens niet uit dat de uitgiftepremies zouden worden aangewend om een onbeschikbare reserve aan te leggen.
Wat deze werkwijze wel uitsluit, is een advies van de Commissie voor Boekhoudkundige Normen (CBN). In haar advies 2021/01 stelt de CBN immers dat de uitgiftepremie neerkomt op een externe inbreng van de aandeelhouders en dat ze zich daarin onderscheidt van reserves die voortvloeien uit winsten. Volgens de CBN volgt daaruit dat een uitgiftepremie niet kan worden overgeboekt naar een onbeschikbare reserverekening.
Deze zienswijze zou betekenen dat, indien een onderneming geen (voldoende) winsten op haar balans heeft, het voor haar per definitie uitgesloten is om een onbeschikbare reserve aan te leggen.
Ten gevolge van het advies van de CBN ontstaat een discrepantie tussen de juridische en de economische situatie van een onderneming. Onze hypothetische onderneming beschikt over de nodige fondsen, uitkeerbaar overeenkomstig het WVV. Helaas blijkt het evenwel onmogelijk om de vereiste onbeschikbare reserve aan te leggen, en dus om aandelen in te kopen.
Gelukkig biedt de wet een oplossing. Het is immers wel mogelijk om een kapitaalvermindering door te voeren ter aanlegging van een onbeschikbare reserve in het kader van een inkoop van eigen aandelen (art. 7:210 WVV). In dat licht gaat de redenering van de CBN in deze context dus niet op: kapitaal is immers per definitie externe inbreng van aandeelhouders, net zoals uitgiftepremies. Er lijkt dan ook geen enkele reden waarom kapitaal zou kunnen worden aangewend ter aanlegging van een onbeschikbare reserve, maar uitgiftepremies niet.
Een kapitaalvermindering ter aanlegging van een onbeschikbare reserve gaat daarnaast vanzelfsprekend opnieuw gepaard met kosten. Daarnaast dient de onderneming over voldoende kapitaal te beschikken. Indien het kapitaal niet voldoende blijkt, dan kan dat worden opgelost door (een) deel van de uitgiftepremies te incorporeren in het kapitaal. Ook dat gaat dan weer gepaard met bijkomende kosten, en is niet voor elke onderneming even opportuun. In een beursgenoteerde context kan dit bijvoorbeeld moeilijk liggen: de raad van bestuur beschikt daar misschien wel over een inkoopmachtiging, maar die blijkt een lege doos: de onderneming heeft alsnog een buitengewone algemene vergadering nodig vooraleer ze eigen aandelen kan inkopen (het zou ook mogelijk zijn om de buitengewone vergadering na de inkoop kunnen houden, maar dan speelt de raad van bestuur hoog spel: wat als de aandelen al ingekocht zijn, en de aandeelhouders keuren de kapitaalbeweging(en) niet goed?). Verder worden dergelijke kapitaalbeweging steeds gepubliceerd in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad en zijn ze dus publiek beschikbaar. Ze worden niet zelden opgepikt door de pers, waardoor de buitenwereld een vertekend beeld kan krijgen naar aanleiding van dergelijke louter technische transacties.
De vraag dringt zich op of het CBN in haar advies 2021/01 een bewuste keuze heeft gemaakt, dan wel dat dit een vergetelheid betreft. Advies 2021/01 is immers gebaseerd op het oude advies 142 van de CBN, dat dateert van ver voor de inwerkingtreding van het WVV en de bijhorende wijziging van de fiscaliteit i.v.m. uitgiftepremies. Ten tijde van dat advies stelde de hypothese zich niet dat een vennootschap uitgiftepremies zou aanwenden voor de aanleg van een onbeschikbare reserve naar aanleiding van een inkoop van eigen aandelen. Omwille van fiscale redenen werden uitgiftepremies toen immers niet als beschikbaar aangemerkt.
Kort samengevat: met wat artificiële omwegen raakt de onderneming misschien wel waar zij wil zijn. De juristen blijven wakker, de onderneming heeft wat extra kosten, maar uiteindelijk wordt het doel bereikt. Goede redenen voor al die omwegen lijken er evenwel niet te zijn. Hierbij een oproep aan de CBN om haar advies te herzien, gezien (commissarissen van) ondernemingen in de praktijk terecht veel belang hechten aan de CBN-adviezen.
Lize Van Looy (Advocaat – Monard Law)
Vincent Chantillon (Legal counsel, Praktijkassistent KU Leuven)
Corporate Finance Lab 