Op 10 juni 2022 moest het Hof van Cassatie zich andermaal buigen over een zaak waarin de toepassing van art. XX.58 WER (oud art. 37 WCO) centraal stond.[1] Ter herinnering, deze wetsbepaling voorziet dat schuldvorderingen voor prestaties verricht tijdens een reorganisatieprocedure worden beschouwd als ‘boedelschulden’ in een navolgend faillissement en zelfs bij voorrang moeten worden betaald met de opbrengst van activa, indien deze prestaties hebben bijgedragen tot het behoud ervan, niettegenstaande eventuele preferente aanspraken van zekerheidsschuldeisers (vandaar de toepasselijke benaming: ‘supervoorrang‘).
De concrete casus betrof een slachthuis dat in februari 2014 werd toegelaten tot een gerechtelijke reorganisatie middels collectief akkoord (beter bekend als de ‘GRP 2’), vervolgens noodgedwongen overschakelde naar een procedure tot overdracht onder gerechtelijk gezag (oftewel, een ‘GRP 3’), maar uiteindelijk het faillissement niet kon afwenden en in maart 2015 de boeken neerlegde. Tijdens haar vergeefse reorganisatiepogingen kon het bedrijf niettemin blijven rekenen op haar belangrijkste, en bovenal zeer loyale, slachtveeleveranciers.
Na faillissement claimde één van deze leveranciers dat de door hem geleverde varkens hadden bijgedragen tot het behoud van het handelsfonds van het slachthuis en beriep zich op art. XX.58, in fine WER om bij (super)voorrang aanspraak te maken op de verkoopopbrengst ervan.
De huisbankier van het slachthuis, tevens begunstigde van een pandrecht op het handelsfonds, was hier evident niet mee opgezet. Om een uitholling van haar onderpand te vermijden, betoogde de bank dat het handelsfonds tijdens de reorganisatieprocedure(s) alleen maar in waarde was gedaald en er bijgevolg van een “bijdrage tot behoud” in de zin van art. XX.58 in fine WER geen sprake kon zijn.
Achtergrond
Van oudsher worstelen de Belgische hoven en rechtbanken met de concrete toepassing van art. XX.58 in fine WER op universaliteiten, zoals bv. een handelsfonds.[2] De samenstelling van zulk ‘vlottend’ onderpand (in het Engels: floating charge) verandert immers voortdurend. Voorraden nemen af naarmate er bestellingen worden uitgeleverd, klantenvorderingen komen in de plaats, nieuwe schulden worden aangegaan voor het wederom aanleggen van voorraden, enz. Door dit veranderlijk karakter is het niet vanzelfsprekend om ex post na te gaan of bepaalde prestaties verricht vóór faillissement hebben bijgedragen tot het “behoud” van dit onderpand.
In haar princiepsarrest van 28 februari 2014 (‘Fortemps’) stelde het Hof van Cassatie zich aanvankelijk nog soepel op ten aanzien van een leverancier van verpakkingsmateriaal voor tuinmeubilair.[3] Volgens het Hof hadden diens leveringen toegelaten dat de (later gefailleerde) tuinmeubelwinkel tijdens haar reorganisatie nog meubels kon verkopen en als gevolg hiervan het handelsfonds intact bleef. Niet geheel verrassend, lazen de lagere rechtbanken en doctrine in deze cassatierechtspraak een ruime invulling van het supervoorrangsrecht.[4]
In het Alfacam-arrest van 22 februari 2018 nuanceerde het Hof echter haar eigen rechtspraak en oordeelde dat het louter bijdragen tot de verderzetting van de activiteit door de schuldenaar, met alle risico’s van dien, niet automatisch tot gevolg heeft dat de economische waarde van de handelszaak behouden blijft, maar dat het aan de leverancier is om zijn bijdrage tot dit behoud in concreto aan te tonen.[5]
Beoordeling
Op de hamvraag (pun intended)of de varkensleveringen in casu hadden bijgedragen tot het behoud van de economische waarde van het handelsfonds van het slachthuis, antwoordde het Hof van Beroep te Bergen ontkennend bij gebrek aan concreet bewijs.[6] Veel verder dan dat zijn leveringen de verderzetting van de slachthuisactiviteit mogelijk hadden gemaakt, ging het betoog van de varkensleverancier immers niet.
(side note: de aanscherping in Alfacam volgde kort na het eerste vonnis dat de leverancier wél nog gelijk gaf en hem de supervoorrang toekende in navolging van Fortemps)
Dat de leverancier ook nadien in cassatie bot ving, lijkt te bevestigen dat het Hof definitief haar eerder soepele opstelling in de Fortemps-zaak heeft verlaten voor de strengere benadering in Alfacam. In het licht van de paritas creditorum-regel en met het oog op de bescherming van klassieke zekerheidsfiguren tegen een al te verregaande uitholling, is een zekere terughoudendheid bij de toekenning van de supervoorrang van art. XX.58 WER ongetwijfeld toe te juichen – al had de praktijk ook wel gebaat geweest bij een precisering, minstens enkele richtsnoeren[7], over wat deze concrete bewijslast juist inhoudt. Een gemiste kans?
Prima facie lijkt het besproken arrest dus weinig tot geen nieuwe inzichten op te leveren.
De aandachtige lezer merkt echter op dat het Hof niettemin van de gelegenheid gebruik maakte om – zonder weliswaar het arrest zelf te vernietigen – de zin en vooral de onzin van bepaalde argumenten opgeworpen in de beroepsprocedure op de korrel te nemen.
Zo argumenteerde de curator van het failliete slachthuis onder meer dat van enige bijdrage aan het behoud van het handelsfonds geen sprake kon zijn, omdat de varkensleveringen niet “onmisbaar” waren voor de handelsactiviteit en de gefailleerde op eender welk moment op een andere leverancier beroep had kunnen doen. Terecht oordeelde het Hof dat de aanwezigheid van alternatieve leveranciers niet ter zake doet (of, anders gezegd, een leverancier moet in geen geval monopolist zijn om zich succesvol op art.XX.58 in fine WER te kunnen beroepen). Overigens, ook in het licht van de bijdrageplicht die onverkort geldt voor separatisten wat boedelschulden van hun subboedel betreft (vgl. art. 20,4° Hyp.W.)[8], is dit betoog van de curator volstrekt impertinent.
Daarnaast bleek het gegeven dat het handelsfonds tijdens de gerechtelijke reorganisatie in waarde zou zijn verminderd, eveneens an sich onvoldoende om een beroep op art. XX.58 in fine WER per definitie uit te sluiten. Nochtans een vaak gehoord argument contra de supervoorrang is dat er van enig “behoud” van het handelsfonds enkel sprake zou kunnen zijn, als de waarde ervan gedurende de reorganisatieprocedure minstens behouden is gebleven.[9] De achterliggende idee is dat moet worden vermeden dat eender welke verlieslatende onderneming zomaar kan worden voortgezet in reorganisatie met tal van (super)bevoorrechte reorganisatieschulden tot gevolg, waarvan de rekening vervolgens gepresenteerd wordt aan de pandhouder op handelsfonds (die hun onderpand uitgehold zien). [10]
Deze vergelijking in de tijd (vgl. waarde van het handelsfonds bij aanvang van reorganisatie versus op datum van faillissement) lijkt echter nogal kort door de bocht:
Ten eerste kent ons Belgisch insolventierecht een ‘open portaal’-benadering, wat wil zeggen dat het gamma aan reorganisatieprocedures openstaat voor (quasi) [11] alle ondernemingen, ook voor verlieslatende, met alle mogelijke gevolgen voor het handelsfonds van dien. De aanvrager- schuldenaar zal in zijn reorganisatieaanvraag moeten toelichten “welke maatregelen hij overweegt om de rendabiliteit van zijn onderneming te herstellen”.[12] De Belgische wetgever gaat er dus schijnbaar zelf vanuit dat de activiteiten van de aanvrager niet zelden verlieslatend zullen zijn.
Ten tweede zal een zekerheidsschuldeiser van zodra het reorganisatieverzoek door de schuldenaar is ingediend, zijn onderpand in principe niet meer kunnen verzilveren (moratorium).[13] De pandhouder zal dus hoe dan ook de gevolgen van de verderzetting van de onderneming door de schuldenaar en de eventuele waardevermindering van het handelsfonds moeten ondergaan, ook zonder dat er per se sprake moet zijn van oplopende reorganisatieschulden (bv. door het verlies van belangrijke handelscontracten).[14]
Kortom, dat de pandhouder op handelsfonds mogelijks de rekening van de (mislukte) reorganisatie gepresenteerd krijgt, valt geenszins de loyale leveranciers van de schuldenaar te verwijten. Deze risicoverschuiving is niets meer dan een inherent gevolg van het debtor-friendly reorganisatiebeleid waarvoor de Belgische wetgever destijds heeft gekozen.[15] Had de Belgische wetgever het anders gewild, dan zou hij verlieslatende ondernemingen in eerste instantie al niet toelaten tot de gerechtelijke reorganisatie, laat staan een moratorium voorzien dat deze zekerheidsschuldeiser tijdelijk zijn executierechten ontneemt.[16]
Een zinvollere vergelijking bestaat er volgens de auteur dan ook in te kijken naar de reële waarde van het handelsfonds op het moment van faillissement vs. haar hypothetische waarde in de veronderstelling dat de betrokken leveringen niet hadden plaatsgevonden. Is deze hypothetische waarde gelijk of hoger, dan hebben de betrokken prestaties geen wezenlijk verschil gemaakt. Is de hypothetische waarde daarentegen lager, dan hebben de leveringen onmiskenbaar bijgedragen tot het behoud van het handelsfonds, zelfs bij een verlieslatende voortzetting (desgevallend hebben ze minstens de schade beperkt en dus in elk geval de pandhouder tot voordeel gestrekt).
In dezelfde zin oordeelde het Hof van Cassatie in haar arrest van 10 juni 2022 dat de weigering van het supervoorrangsrecht niet was ingegeven door de waardevermindering van het handelsfonds gedurende de reorganisatie, maar wél volgde uit de vaststelling dat in het alternatieve scenario dat er geen varkens waren geleverd, het handelsfonds niet minder waard zou zijn geweest op datum van faillissement.
Conclusie: geen baanbrekend arrest, maar wel een consequente handhaving door het Hof van haar eerdere rechtspraak met hier en daar een nuance over wat wel en vooral niet ter zake doet in de voorrangsdiscussie van art. XX.58 in fine WER.
Deze blogpost is een verkorte weergave van “Reorganisatieschulden en het pand handelsfonds: Vele varkens maken de spoeling dan toch niet altijd dun” (TIBR 2024, afl. 2, p. 7-14), dat hier te raadplegen is, over de delicate evenwichtsoefening tussen de belangen van reorganiserende schuldenaars, loyale leveranciers en bevoorrechte schuldeisers in het kader van de toepassing van art. XX.58 WER en de conflicterende voorrangsrechten op een verpand handelsfonds.
Jente Dengler
Advocaat Monard Law
Vrijwillig medewerker KU Leuven
Instituut voor Handels- en Insolventierecht
[1] Cass. 10 juni 2022, TIBR 2023, afl. 2, RS-33-35.
[2] Vgl. voorrecht voor het behoud van de zaak (artikel 20, 4° Hyp.W.) dat enkel van toepassing is op specifieke goederen.
[3] Cass. 28 februari 2014, Arr.Cass. 2014, afl. 2, 563.
[4] Kh. Brussel (Nl.) nr. K/12/02682, 3 april 2014, DAOR 2015, afl. 113, 96 (m.b.t. onbetaalde RSZ-bijdragen voor tewerkstelling personeel); Kh. Gent (afd. Oudenaarde) 14 april 2016, A/2013/0968, onuitg. (m.b.t. levering van elektriciteit);
[5] Cass. 22 februari 2018, RW 2018-19, afl. 23, 899.
[6] Bergen 1 februari 2021, 2018/RG/15.
[7] Voor een interessante illustratie, zie Antwerpen 21 juni 2018, RW 2018-19, afl. 23, 906.
[8] E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten, Mechelen, Kluwer, 2006, 54; A. DE WILDE, Boedelschulden in het insolventierecht, Antwerpen, Intersentia, 2005, 558.
[9] Dit argument werd o.a. ook opgeworpen in Gent 22 mei 2017, 2015/AR/3137, TRV-RPS 2018, afl. 7, 759. Zie ook C. VAN DEN BROECK, “De voorrang van reorganisatieschulden in een navolgend faillissement”, TRV-RPS 2018, afl. 7, 705.
[10] Zie ook S. BRIJS en A. VAN HOE, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag: conceptuele en juridische knelpunten”, TBH 2012, (319) 417.
[11] Nuance: indien de schuldenaar kennelijk niet meer in staat is de continuïteit van zijn activiteiten te verzekeren, kan de voortijdige beëindiging van de gerechtelijke reorganisatie worden gevraagd (art. XX.62 WER).
[12] Art. XX.41, §2, 8° WER
[13] Art. XX.50 en XX.52 WER. Een uitzondering is terug te vinden in art. XX.59/1 WER dat evenwel niet lijkt te zijn ingegeven ter bescherming van de pandhouder op handelsfonds (Parl. St Kamer, 2022-2023, doc 55 3231/001, 39)
[14] Zie bv. Gent (7e bis k.) 21 maart 2016 over het belang van een concessieovereenkomst voor de uitbating van een wegrestaurant langs de autosnelweg en ergo voor de waarde van haar handelsfonds.
[15] N. VAN LANDUYT, “Schuldvergelijking en rechtsmisbruik in het kader van de wet continuïteit ondernemingen”, RABG 2011, afl. 9, 674.
[16] I.t.t. de traditionele openbare reorganisatieprocedures, is er bij de besloten varianten geen automatisch moratorium, maar kan de aangestelde herstructureringsdeskundige de rechtbank om een ad hoc moratorium verzoeken (art. XX.83/24 WER).
Corporate Finance Lab 