Insolventieprocedures en rechten van werknemers: absoluut niet een rustig bezit. Zo blijkt eens te meer uit de recente conclusie van Advocaat-Generaal Rantos in de zaak Wibra België NV, een zaak die in het verlengde ligt van Estro, Plessers en Heiploeg (zie voor een opfrissing het overzicht van De Leo, evenals de vele andere blogposts gewijd aan deze arresten).

De steeds terugkerende vraag betreft de invulling van artikel 5, lid 1 van richtlijn 2001/23/EG, die de bescherming van werknemers beschreven in de artikelen 3 en 4 van die richtlijn uitsluit voor de overgang van een onderneming, vestiging of onderdeel van een onderneming of vestiging wanneer:

• de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een andere soortgelijke insolventieprocedure; die
• is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder; en
•  onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een bevoegde overheidsinstantie toegelaten curator mag zijn).

De eeuwige twistappel blijft hierbij de invulling van de tweede voorwaarde, namelijk een procedure ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder. In een eerdere blogpost (en ook daar had ik het blijkbaar reeds over “eeuwige twistappels” – de inspiratie is beperkt) heb ik hierover het volgende geschreven:

“De overdracht in going concern van een onderneming gebeurt (precies) met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder. Dat deze vorm van liquidatie gepaard gaat met de continuïteit van een vermogensbestanddeel (de onderneming of een deel daarvan) doet hier geen enkele afbreuk aan. Vanuit juridisch oogpunt is er geen enkel verschil tussen een stuksgewijze liquidatie en een liquidatie in going concern. In beide gevallen is er sprake van vermogensvereffening.”

Je persiste et signe.

Dat was voorafgaand aan het arrest Heiploeg, dat een beperkte opening leek te maken voor zgn. “pre-pack”-overdrachten (zie het overzicht van De Leo), hoewel deze opening met veel onzekerheden gepaard bleef gaan, gelet op het vereiste dat in elke afzonderlijke situatie dient te worden nagegaan of de betrokken pre-packprocedure en faillissementsprocedure gericht zijn op de liquidatie van de onderneming, en niet enkel op een reorganisatie van die onderneming.

De conclusie van Advocaat-Generaal Rantos, die hopelijk GEEN vervolg zal krijgen in het arrest van het Hof, blijft in hetzelfde bedje ziek. Deze conclusie heeft betrekking op de Belgische wetgeving voorafgaand aan de wet van 7 juni 2023 (met belangrijke aanpassingen inzake de overdracht onder gerechtelijk gezag en de invoering van de besloten voorbereiding van het faillissement), maar de Advocaat-Generaal verwijst zelf naar het ondertussen gewijzigde wetgevende kader (nr. 86), en lijkt er (nu reeds) een negatief oordeel over te vellen.   

Opnieuw wordt er geredeneerd vanuit een theoretische tegenstelling tussen een verderzetting van de onderneming (met bijhorende bescherming van de rechten van werknemers) enerzijds en een liquidatie van het vermogen van de vervreemder (met een verminderde bescherming van de rechten van werknemers) anderzijds.

De omstandigheden van de zaak (zie, nr. 21-36) mogen dan wel bijzonder zijn, de afkeer voor pre-packprocedures blijkt algemeen en fundamenteel te zijn. Zonder deze procedures volledig van het toepassingsgebied van artikel 5, lid 1 van richtlijn 2001/23/EG uit te sluiten, worden de toepassingsvoorwaarden (zie nr. 89) dermate restrictief geformuleerd dat een dergelijke procedure geen enkele rechtszekerheid kan bieden aan een kandidaat-overnemer.

Ik herhaal wat ik eerder schreef, over een eerdere conclusie:

“Indien het Hof van Justitie deze conclusie volgt (wat mij op basis van de eerder aangehaalde rechtspraak eerder waarschijnlijk lijkt), is het tijd voor een grondig debat over de (diverse) doelstellingen van insolventieprocedures (o.a. het behoud van arbeidsplaatsen en het maximaliseren van waarde voor schuldeisers) en de middelen om deze (divergerende dan wel convergerende) doelstellingen te verwezenlijken.”

Je persiste et signe.

Het is hoog tijd dat het Hof van Justitie zonder de minste ambiguïteit (dus met weglating van het artificiële onderscheid tussen primaire en secundaire doelstelling) erkent dat de overdracht in going concern van een (deel van de) onderneming volledig verzoenbaar is met de liquidatie van het vermogen van de vervreemder. Het alternatief is een complete desintegratie van wat ooit de onderneming was, met verliezers alom (zowel schuldeisers als werknemers).

Misschien brengt het Voorstel tot harmonisatie van bepaalde aspecten van het insolventierecht licht in de duisternis. In dit voorstel stelt de Europese Commissie een pre-packprocedure op Europese leest voor (art. 19 e.v.).

Hierover lezen we volgende, in relatie met art. 5, lid 1 van richtlijn 2001/23/EG:

“Het voorstel is ook coherent met Richtlijn 2001/23/EG van de Raad, aangezien het geen afbreuk doet aan het beginsel dat werknemers hun rechten niet behouden bij de overgang van een onderneming in het kader van een insolventieprocedure. In artikel 5, lid 1, van Richtlijn 2001/23/EG is met name bepaald dat, tenzij de lidstaten anders bepalen, de artikelen 3 en 4 inzake het behoud van de rechten van werknemers bij de overgang van de eigendom van een onderneming niet van toepassing zijn als de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke insolventieprocedure met het oog op de vereffening van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie. Het voorstel is volledig in overeenstemming met deze bepaling bij de regeling van “pre-packprocedures”. In overeenstemming met het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak-Heiploeg verduidelijkt dit voorstel met name dat de vereffeningsfase van een pre-packprocedure voor de toepassing van artikel 5, lid 1, van Richtlijn 2001/23/EG moet worden beschouwd als een faillissements- of insolventieprocedure met het oog op de vereffening van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie.”

Laat wat Brussel (terecht) zegt een inspiratie zijn voor wat Luxemburg (hopelijk) beslist.

Tot slot (en als bijkomende illustratie van de afkeer voor pre-packs) geeft Advocaat-Generaal Rantos (op eigen initatief) nog een routekaart mee aan de verwijzende rechter voor wat de gevolgen van de niet-toepasselijkheid van artikel 5, lid 1 richtlijn 2001/23/EG betreft (met als orgelpunt nr. 104: “Op basis van deze aanwijzingen zal de verwijzende rechter kunnen verifiëren of er sprake is van misbruik, waarbij evenwel rekening moet worden gehouden met het feit dat hij daarbij alle feiten en omstandigheden van de zaak in aanmerking dient te nemen, met inbegrip van die welke voorafgingen aan en volgden op het beweerde misbruik“). Speciaal.

Met enige vertraging werd vandaag het wetsontwerp gepubliceerd betreffende de openbaarmaking van duurzaamheidsinformatie door bepaalde vennootschappen en groepen en de assurance van duurzaamheidsinformatie. In mensentaal: het wetsontwerp houdende de omzetting van de CSRD-richtlijn.

De publicatie van dit wetsontwerp gebeurt op een ogenblik dat de CSRD-richtlijn als zodanig het voorwerp van consternatie blijft uitmaken. Zo liet Michel Barnier (thans even premier van Frankrijk, het ritme daar kennende) zich recent nog kritisch uit over deze richtlijn. Wat er ook van zij, het wetsontwerp is er, en de stroom aan nieuwsbrieven kan beginnen vloeien.

De TRV-RPS-prijs wordt in maart 2025 voor de zestiende keer uitgereikt.

Deze jaarlijkse prijs beloont het beste eindwerk over vennootschapsrecht, financieel recht of vennootschapsbelastingrecht. Het eindwerk dient voor publicatie in aanmerking te komen, en moet zijn tot stand gekomen in het kader van een (aanvullende) opleiding tot meester in de rechten aan een Belgische universiteit of georganiseerd in samenwerking met een Belgische universiteit.

De prijs bestaat uit €1.500 en de publicatie van een herwerkte versie van het eindwerk in het TRV-RPS.

Kandidaten worden met een korte motivatie voorgedragen door de promotor, die tevens een Word-versie van de masterproef inzendt (deadline: 30 november 2024 – pieterjan.heynen@kuleuven.be). Gelieve daarbij ook het e-mailadres van de auteur te vermelden. Wie hierbij nog vragen of opmerkingen zou hebben, kan steeds contact opnemen met Pieterjan Heynen (pieterjan.heynen@kuleuven.be).

“Tant pis pour les négligents ou les rêveurs” – met deze beroemd gebleven woorden spoorde procureur-generaal Liekendael schuldeisers aan tot permanente waakzaamheid (conclusie voor Cass. 26 november 1981, Pas. 1982, I, 430). En waakzaamheid is in het bijzonder geboden voor de eigenaar van goederen die in het bezit zijn van de schuldenaar. Bij faillissement van de schuldenaar verplicht art. XX.194 WER de eigenaar tot snel handelen. Op straffe van verval moet de rechtsvordering tot terugvordering worden ingesteld voor de neerlegging van het eerste proces-verbaal tot verificatie van de schuldvorderingen.

Een Zweedse verzamelaar van “exclusieve topwijnen” houdt een nare afdronk over aan deze regel. Zijn collectie was in bewaring gegeven bij Wijnmakelaarsunie. Bij faillissement van deze laatste, wilde de verzamelaar uiteraard zijn mooie wijnen terug, minstens betaling van de tegenwaarde.

Ingen tur (geen geluk, in het Zweeds). De ongelukkige Zweed had veel te lang gewacht om zijn revindicatierecht uit te oefenen, en de hakbijl van art. XX.194 WER viel ongenadig. För helvete! (iets onbeleefds, in het Zweeds).

Het vooruitzicht zijn exquise wijnen te verliezen, beviel de verzamelaar maar matig. Een cassatievoorziening was de volgende stap, hetgeen leidt tot het cassatiearrest van 20 september 2024. Met dit arrest stelt het Hof van Cassatie volgende prejudiciële vraag aan het Grondwettelijk Hof:

“Schendt artikel XX.194, tweede lid, WER artikel 16 Grondwet, al dan niet in samenhang gelezen met artikel 1 Eerste Aanvullend Protocol EVRM, in zoverre de eigenaar van goederen die in het bezit van de gefailleerde zijn, vervallen is van zijn recht op terugvordering van deze goederen wanneer hij dat recht uitoefent na de neerlegging van het eerste proces-verbaal van verificatie van de schuldvorderingen?’’

Hoe kan het Grondwettelijk Hof deze vraag beantwoorden? We reiken enkele elementen aan vanuit de rijke literatuur over eigendomsvoorbehoud en zakelijke subrogatie (disclaimer: deze elementen zijn het resultaat van een gedachtewisseling met een aantal mensen, waaronder een niet nader genoemde gewoon hoogleraar insolventierecht wiens emeritaat vorige maand op stormachtige wijze werd gevierd, die voor het overige volledig anoniem wil blijven).

Het Grondwettelijk Hof zou, met verwijzing naar Franse cassatierechtspraak en rechtspraak van Europees Hof voor de Rechten van de Mens, kunnen oordelen dat dergelijke beperking niet strijdig is met de grondwettelijke bescherming van het eigendomsrecht (Cass.fr. 17 december 1996, D. 1997, inf. rap., 52; Cass.fr. 5 december 1995, Bull.civ., IV, nr. 278. In de rechtspraak van het EHRM: EHRM 25 oktober 2001, Saggio v. Italië, nr. 41879/98). Een voorbode van dit besluit is mogelijks reeds te vinden in het recente arrest van het Grondwettelijk Hof over art. 1675/9, §3 Ger.W.. In de rechtsleer wordt deze uitkomst als “hardvochtig” omschreven (V. Sagaert en J. Del Corral, Eigendomsvoorbehoud in APR, 2015, p. 95, nr. 139 – tevens vindplaats van voormelde rechtspraak).

Kunnen de effecten van de hakbijl verzacht worden? In de rechtsleer wordt daartoe de piste van zakelijke subrogatie naar voren geschoven (F. George, Le droit des contrats à l’épreuve de la faillite, Brussel, Larcier, 2018, 1042-1044; V. Sagaert, Zakelijke subrogatie, Intersentia, 2003, 131-156). Met toepassing van zakelijke subrogatie zouden de rechten van de eigenaar overgaan op de prijs die de curator na openvallen van het faillissement zou ontvangen. De door het openvallen van het faillissement ontstane samenloop zou de eigenaar bovendien beschermen tegen op de (door de curator ontvangen) prijs concurrerende schuldeisers (M. E. Storme, Zekerheden- en insolventierecht, 2024, insolventierechtclean2024, 304; F. George, Le droit des contrats à l’épreuve de la faillite, Larcier, 2018, p. 1044, nr. 1113).

Een kort besluit. Enerzijds moet een faillissement op efficiënte wijze worden vereffend, en art. XX.194, tweede lid, WER draagt daartoe bij (vgl. de motivering van het arrest over art. 1675/9, §3 Ger.W.). Anderzijds is het “hardvochtig” dat de eigenaar elke aanspraak verliest. Zakelijke subrogatie kan enerzijds met anderzijds verzoenen. Voor het Grondwettelijk Hof zou dit (kunnen) “betekenen” dat een interpretatie van art. XX.194, tweede lid, WER die niet gepaard gaat met zakelijke subrogatie ongrondwettig is, terwijl een interpretatie van art. XX.194, tweede lid, WER die wel gepaard gaat met zakelijke subrogatie grondwettig is. Tiden får utvisa.

Ter informatie van deze lezer van deze blog, wordt gewezen op de publicatie in het Belgisch Staatsblad van het Koninklijk besluit van 18 mei 2024 tot wijziging van het koninklijk besluit van 30 november 1976 tot vaststelling van het tarief voor akten van gerechtsdeurwaarders in burgerlijke en handelszaken en van het tarief van sommige toelagen.

Uit het Verslag aan de Koning: “Het ontwerp van koninklijk besluit wijzigt het bestaande koninklijk besluit van 1976 met het oog op een doorgedreven transparantie, modernisering en het sneller detecteren van niet-geoorloofde gerechtskosten, die mee de oorzaak zijn van de schuldenproblematiek.“

De nieuwe regeling bevat diverse specifieke bepalingen gericht op de strijd tegen overmatige schuldenlast.

In een arrest van vandaag (19 september 2024) heeft het Hof van Justitie nuttige duiding gegeven bij de invulling van het COMI-begrip dat, zoals bekend, centraal staat in de toepassing van de Insolventieverordening.

De zaak was tot in Luxemburg geraakt omdat het COMI van de schuldenaar zich in casu niet zo makkelijk liet bepalen:

“À la date de la demande, le débiteur était domicilié à Berlin (Allemagne), à Monaco, à Los Angeles (États-Unis) et sur l’île de Saint-Barthélemy (Antilles françaises). Il était le président du conseil de surveillance de Landbell AG, une société anonyme de droit allemand, dont le siège social se situait à Mayence (Allemagne). Ses actifs étaient constitués d’avoirs en banque à Monaco ainsi que de participations dans des sociétés de droit monégasque qui détenaient des avoirs, un dépôt de titres et des participations dans des sociétés en Allemagne.“.

De voorzitter van de Aufsichtsrat van een Duitse AG dus, op meerdere zonnige plaatsen (en in Duitsland) gedomicilieerd. Een leven om van te dromen, ware het niet dat de brave man er financieel niet al te best voorstond.

Rijst de vraag: waar bevindt zich het COMI van de globetrottende bestuurder? Om dit te bepalen, stelde de verwijzende rechter drie prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie, waarvan alleen de eerste twee werden beantwoord:

« 1) Convient-il d’interpréter l’article 3, paragraphe 1, troisième alinéa, première phrase, du règlement [2015/848], lu en combinaison avec l’article 2, point 10, [de ce règlement,] en ce sens que le lieu d’opération d’une personne physique exerçant une profession libérale ou toute autre activité d’indépendant constitue également un établissement lorsque l’activité exercée ne suppose pas le recours à des moyens humains et à des actifs ?

2) En cas de réponse négative à la première question, convient-il d’interpréter l’article 3, paragraphe 1, troisième alinéa, première phrase, du règlement [2015/848] en ce sens que, lorsqu’une personne physique exerçant une profession libérale ou toute autre activité d’indépendant n’a pas d’établissement au sens de l’article 2, point 10, [de ce] règlement, il est présumé, jusqu’à preuve du contraire, que le centre de ses intérêts principaux est le lieu où la profession libérale ou l’activité d’indépendant est exercée ?

3) En cas de réponse négative à la deuxième question, convient-il d’interpréter l’article 3, paragraphe 1, du règlement [2015/848] en ce sens que, pour une personne physique exerçant une profession libérale ou toute autre activité d’indépendant sans avoir d’établissement au sens de l’article 2, point 10, de ce règlement, il est présumé conformément à l’article 3, paragraphe 1, quatrième alinéa, première phrase, dudit règlement et jusqu’à preuve du contraire, que le centre de ses intérêts principaux est le lieu de sa résidence habituelle ? »

Prejudiciële vraag 1

Voor wie de Insolventieverordening een beetje kent, is deze vraag verrassend. De internationale bevoegdheid om een hoofdinsolventieprocedure te openen (en het criterium daartoe, m.n. het centrum van de voornaamste belangen (COMI)) heeft nu eenmaal niets te maken met de internationale bevoegdheid om een secundaire procedure te openen (en het criterium daartoe, m.n. een vestiging). Bij de invulling van het COMI-begrip moet dan ook geen rekening gehouden worden met het vestigingsbegrip, zoals gehanteerd in de Insolventieverordening.

Het Hof van Justitie besluit terecht als volgt:

(38) Le législateur de l’Union a donc choisi d’opérer une distinction claire entre, d’une part, la procédure d’insolvabilité principale, visée à l’article 3, paragraphe 1, du règlement 2015/848, et, d’autre part, la procédure d’insolvabilité secondaire, visée à l’article 3, paragraphe 2, de ce règlement. Or, ainsi qu’il ressort des considérants 23, 24, 37 et 38 dudit règlement, la présence dans un État membre d’un « établissement », tel que défini à l’article 2, point 10, du même règlement, constitue le critère déterminant uniquement pour l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité secondaire dans cet État membre. Cette notion ne saurait, par conséquent, être pertinente dans le cadre de l’article 3, paragraphe 1, de ce règlement.

(41) Au vu de l’ensemble des considérations qui précèdent, il y a lieu de répondre à la première question que l’article 3, paragraphe 1, troisième alinéa, du règlement 2015/848 doit être interprété en ce sens que la notion de « lieu d’activité principal » d’une personne physique exerçant une profession libérale ou une autre activité d’indépendant, au sens de cette disposition, ne correspond pas à la notion d’« établissement » définie à l’article 2, point 10, de ce règlement.

Prejudiciële vraag 2

De tweede prejudiciële vraag heeft vervolgens rechtstreeks betrekking op het COMI-begrip. In het algemeen is het centrum van de voornaamste belangen de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die als zodanig voor derden herkenbaar is. Om het COMI-te bepalen, gelden een aantal weerlegbare vermoedens (bv. COMI=plaats van de statutaire zetel). In de hier relevante hypothese, gold volgend vermoeden (art. 3.1, lid 3 Insolventieverordening):

“In het geval van een natuurlijke persoon die als zelfstandige een bedrijfs- of beroepsactiviteit uitoefent, wordt, zolang het tegendeel niet is bewezen, het centrum van de voornaamste belangen vermoed de plaats van diens hoofdvestiging te zijn.(….)”

Wat nu indien de betrokken schuldenaar (onze onfortuinlijke globetrottende bestuurder) op zijn hoofdvestiging niet over activa en/of mensen beschikt om zijn activiteit (in casu bestuursmandaat) uit te oefenen (zie ook de Belgische discussie over het ondernemingsbegrip, zoals toegepast op bestuurders)? Hij “is” daar gewoon bestuurder. Blijft voormeld vermoeden dan gelden?

“(50) En effet, si la localisation des actifs du débiteur ou les éventuels moyens humains employés pour l’exercice de la profession libérale ou de l’activité d’indépendant de l’intéressé constituent des critères objectifs et vérifiables par les tiers à prendre en compte pour déterminer le lieu où le débiteur gère habituellement ses intérêts, la présomption visée au point précédent du présent arrêt ne saurait toutefois être renversée qu’au terme d’une appréciation globale d’un ensemble de critères objectifs et vérifiables par des tiers (voir, par analogie, arrêt du 16 juillet 2020, Novo Banco, C‑253/19, EU:C:2020:585, point 28).

(51) En outre, cette présomption se verrait privée d’effet utile si elle devait être interprétée comme exigeant nécessairement la présence d’actifs ou de moyens humains au lieu d’activité principal de l’intéressé. En effet, ainsi que la Commission l’a relevé, en substance, dans ses observations, par sa nature même, la profession libérale ou l’activité d’indépendant est susceptible d’être exercée en l’absence de tels actifs ou de moyens humains, de sorte qu’une telle exigence viendrait exclure un nombre important de personnes exerçant une telle profession ou activité du champ d’application de ladite présomption.

(52) En l’occurrence, il ressort des indications de la juridiction de renvoi que le Landgericht Berlin (tribunal régional de Berlin) a constaté que, dans le cadre de son activité d’indépendant, en tant que président du conseil de surveillance d’une société anonyme allemande, le débiteur ne recourait à aucun moyen humain ni à aucun actif, que ce soit à l’intérieur du territoire allemand ou en un autre lieu.

(53) Si la présence de tels moyens humains ou actifs n’est pas déterminante pour établir le centre des intérêts principaux d’une personne, il revient néanmoins à la juridiction compétente de déterminer, compte tenu des critères rappelés au point 47 du présent arrêt, la localisation du centre des intérêts principaux du débiteur en prenant en considération l’ensemble des éléments objectifs et vérifiables par les tiers qui se rapportent à la situation économique du débiteur, tels que notamment ceux permettant de localiser le lieu où cette personne gère ses intérêts économiques et où la majorité de ses revenus sont perçus et dépensés.

(54) Au vu de l’ensemble des considérations qui précèdent, il y a lieu de répondre à la deuxième question que l’article 3, paragraphe 1, troisième alinéa, du règlement 2015/848 doit être interprété en ce sens que, s’agissant d’une personne physique exerçant une profession libérale ou toute autre activité d’indépendant, il est présumé, jusqu’à preuve du contraire, que le centre des intérêts principaux de cette personne se situe au lieu d’activité principal de ladite personne, quand bien même cette activité ne nécessite aucun moyen humain ou aucun actif.

Besluit

Het centrum van de voornaamste belangen van een bestuurder wordt verondersteld de plaats van diens hoofdvestiging te zijn. Dit vermoeden blijft gelden, ook wanneer het bestuursmandaat niet gepaard gaat met enig “moyen humain ou aucun actif” op de plaats van de hoofdvestiging.