Category: *In Dutch

Reorganisatieschulden en het pand handelsfonds: vele varkens maken de spoeling dan toch niet altijd dun

Gastblogger mr. Jente Dengler over Bergen 1 februari 2021, 2018/RG/15 en Cass. 10 juni 2022, C.21.0377.F

Op 10 juni 2022 moest het Hof van Cassatie zich andermaal buigen over een zaak waarin de toepassing van art. XX.58 WER (oud art. 37 WCO) centraal stond.[1] Ter herinnering, deze wetsbepaling voorziet dat schuldvorderingen voor prestaties verricht tijdens een reorganisatieprocedure worden beschouwd als ‘boedelschulden’ in een navolgend faillissement en zelfs bij voorrang moeten worden betaald met de opbrengst van activa, indien deze prestaties hebben bijgedragen tot het behoud ervan, niettegenstaande eventuele preferente aanspraken van zekerheidsschuldeisers (vandaar de toepasselijke benaming: ‘supervoorrang‘).

De concrete casus betrof een slachthuis dat in februari 2014 werd toegelaten tot een gerechtelijke reorganisatie middels collectief akkoord (beter bekend als de ‘GRP 2’), vervolgens noodgedwongen overschakelde naar een procedure tot overdracht onder gerechtelijk gezag (oftewel, een ‘GRP 3’), maar uiteindelijk het faillissement niet kon afwenden en in maart 2015 de boeken neerlegde. Tijdens haar vergeefse reorganisatiepogingen kon het bedrijf niettemin blijven rekenen op haar belangrijkste, en bovenal zeer loyale, slachtveeleveranciers.

Na faillissement claimde één van deze leveranciers dat de door hem geleverde varkens hadden bijgedragen tot het behoud van het handelsfonds van het slachthuis en beriep zich op art. XX.58, in fine WER om bij (super)voorrang aanspraak te maken op de verkoopopbrengst ervan.

De huisbankier van het slachthuis, tevens begunstigde van een pandrecht op het handelsfonds, was hier evident niet mee opgezet. Om een uitholling van haar onderpand te vermijden, betoogde de bank dat het handelsfonds tijdens de reorganisatieprocedure(s) alleen maar in waarde was gedaald en er bijgevolg van een “bijdrage tot behoud” in de zin van art. XX.58 in fine WER geen sprake kon zijn.

Achtergrond

Van oudsher worstelen de Belgische hoven en rechtbanken met de concrete toepassing van art. XX.58 in fine WER op universaliteiten, zoals bv. een handelsfonds.[2] De samenstelling van zulk ‘vlottend’ onderpand (in het Engels: floating charge) verandert immers voortdurend. Voorraden nemen af naarmate er bestellingen worden uitgeleverd, klantenvorderingen komen in de plaats, nieuwe schulden worden aangegaan voor het wederom aanleggen van voorraden, enz. Door dit veranderlijk karakter is het niet vanzelfsprekend om ex post na te gaan of bepaalde prestaties verricht vóór faillissement hebben bijgedragen tot het “behoud” van dit onderpand.

In haar princiepsarrest van 28 februari 2014 (‘Fortemps’) stelde het Hof van Cassatie zich aanvankelijk nog soepel op ten aanzien van een leverancier van verpakkingsmateriaal voor tuinmeubilair.[3] Volgens het Hof hadden diens leveringen toegelaten dat de (later gefailleerde) tuinmeubelwinkel tijdens haar reorganisatie nog meubels kon verkopen en als gevolg hiervan het handelsfonds intact bleef. Niet geheel verrassend, lazen de lagere rechtbanken en doctrine in deze cassatierechtspraak een ruime invulling van het supervoorrangsrecht.[4]

In het Alfacam-arrest van 22 februari 2018 nuanceerde het Hof echter haar eigen rechtspraak en oordeelde dat het louter bijdragen tot de verderzetting van de activiteit door de schuldenaar, met alle risico’s van dien, niet automatisch tot gevolg heeft dat de economische waarde van de handelszaak behouden blijft, maar dat het aan de leverancier is om zijn bijdrage tot dit behoud in concreto aan te tonen.[5]

Beoordeling

Op de hamvraag (pun intended)of de varkensleveringen in casu hadden bijgedragen tot het behoud van de economische waarde van het handelsfonds van het slachthuis, antwoordde het Hof van Beroep te Bergen ontkennend bij gebrek aan concreet bewijs.[6] Veel verder dan dat zijn leveringen de verderzetting van de slachthuisactiviteit mogelijk hadden gemaakt, ging het betoog van de varkensleverancier immers niet.

(side note: de aanscherping in Alfacam volgde kort na het eerste vonnis dat de leverancier wél nog gelijk gaf en hem de supervoorrang toekende in navolging van Fortemps)

Dat de leverancier ook nadien in cassatie bot ving, lijkt te bevestigen dat het Hof definitief haar eerder soepele opstelling in de Fortemps-zaak heeft verlaten voor de strengere benadering in Alfacam. In het licht van de paritas creditorum-regel en met het oog op de bescherming van klassieke zekerheidsfiguren tegen een al te verregaande uitholling, is een zekere terughoudendheid bij de toekenning van de supervoorrang van art. XX.58 WER  ongetwijfeld toe te juichen – al had de praktijk ook wel gebaat geweest bij een precisering, minstens enkele richtsnoeren[7], over wat deze concrete bewijslast juist inhoudt. Een gemiste kans?

Prima facie lijkt het besproken arrest dus weinig tot geen nieuwe inzichten op te leveren.

De aandachtige lezer merkt echter op dat het Hof niettemin van de gelegenheid gebruik maakte om – zonder weliswaar het arrest zelf te vernietigen – de zin en vooral de onzin van bepaalde argumenten opgeworpen in de beroepsprocedure op de korrel te nemen.

Zo argumenteerde de curator van het failliete slachthuis onder meer dat van enige bijdrage aan het behoud van het handelsfonds geen sprake kon zijn, omdat de varkensleveringen niet “onmisbaar” waren voor de handelsactiviteit en de gefailleerde op eender welk moment op een andere leverancier beroep had kunnen doen. Terecht oordeelde het Hof dat de aanwezigheid van alternatieve leveranciers niet ter zake doet (of, anders gezegd, een leverancier moet in geen geval monopolist zijn om zich succesvol op art.XX.58 in fine WER te kunnen beroepen). Overigens, ook in het licht van de bijdrageplicht die onverkort geldt voor separatisten wat boedelschulden van hun subboedel betreft (vgl. art. 20,4° Hyp.W.)[8], is dit betoog van de curator volstrekt impertinent.

Daarnaast bleek het gegeven dat het handelsfonds tijdens de gerechtelijke reorganisatie in waarde zou zijn verminderd, eveneens an sich onvoldoende om een beroep op art. XX.58 in fine WER per definitie uit te sluiten. Nochtans een vaak gehoord argument contra de supervoorrang is dat er van enig “behoud” van het handelsfonds enkel sprake zou kunnen zijn, als de waarde ervan gedurende de reorganisatieprocedure minstens behouden is gebleven.[9] De achterliggende idee is dat moet worden vermeden dat eender welke verlieslatende onderneming zomaar kan worden voortgezet in reorganisatie met tal van (super)bevoorrechte reorganisatieschulden tot gevolg, waarvan de rekening vervolgens gepresenteerd wordt aan de pandhouder op handelsfonds (die hun onderpand uitgehold zien). [10]  

Deze vergelijking in de tijd (vgl. waarde van het handelsfonds bij aanvang van reorganisatie versus op datum van faillissement) lijkt echter nogal kort door de bocht:

Ten eerste kent ons Belgisch insolventierecht een ‘open portaal’-benadering, wat wil zeggen dat het gamma aan reorganisatieprocedures openstaat voor (quasi) [11] alle ondernemingen, ook voor verlieslatende, met alle mogelijke gevolgen voor het handelsfonds van dien. De aanvrager- schuldenaar zal in zijn reorganisatieaanvraag moeten toelichten “welke maatregelen hij overweegt om de rendabiliteit van zijn onderneming te herstellen”.[12] De Belgische wetgever gaat er dus schijnbaar zelf vanuit dat de activiteiten van de aanvrager niet zelden verlieslatend zullen zijn.

Ten tweede zal een zekerheidsschuldeiser van zodra het reorganisatieverzoek door de schuldenaar is ingediend, zijn onderpand in principe niet meer kunnen verzilveren (moratorium).[13] De pandhouder zal dus hoe dan ook de gevolgen van de verderzetting van de onderneming door de schuldenaar en de eventuele waardevermindering van het handelsfonds moeten ondergaan, ook zonder dat er per se sprake moet zijn van oplopende reorganisatieschulden (bv. door het verlies van belangrijke handelscontracten).[14]

Kortom, dat de pandhouder op handelsfonds mogelijks de rekening van de (mislukte) reorganisatie gepresenteerd krijgt, valt geenszins de loyale leveranciers van de schuldenaar te verwijten. Deze risicoverschuiving is niets meer dan een inherent gevolg van het debtor-friendly reorganisatiebeleid waarvoor de Belgische wetgever destijds heeft gekozen.[15] Had de Belgische wetgever het anders gewild, dan zou hij verlieslatende ondernemingen in eerste instantie al niet toelaten tot de gerechtelijke reorganisatie, laat staan een moratorium voorzien dat deze zekerheidsschuldeiser tijdelijk zijn executierechten ontneemt.[16]

Een zinvollere vergelijking bestaat er volgens de auteur dan ook in te kijken naar de reële waarde van het handelsfonds op het moment van faillissement vs. haar hypothetische waarde in de veronderstelling dat de betrokken leveringen niet hadden plaatsgevonden. Is deze hypothetische waarde gelijk of hoger, dan hebben de betrokken prestaties geen wezenlijk verschil gemaakt. Is de hypothetische waarde daarentegen lager, dan hebben de leveringen onmiskenbaar bijgedragen tot het behoud van het handelsfonds, zelfs bij een verlieslatende voortzetting (desgevallend hebben ze minstens de schade beperkt en dus in elk geval de pandhouder tot voordeel gestrekt).

In dezelfde zin oordeelde het Hof van Cassatie in haar arrest van 10 juni 2022 dat de weigering van het supervoorrangsrecht niet was ingegeven door de waardevermindering van het handelsfonds gedurende de reorganisatie, maar wél volgde uit de vaststelling dat in het alternatieve scenario dat er geen varkens waren geleverd, het handelsfonds niet minder waard zou zijn geweest op datum van faillissement.

Conclusie: geen baanbrekend arrest, maar wel een consequente handhaving door het Hof van haar eerdere rechtspraak met hier en daar een nuance over wat wel en vooral niet ter zake doet in de voorrangsdiscussie van art. XX.58 in fine WER.

Deze blogpost is een verkorte weergave van “Reorganisatieschulden en het pand handelsfonds: Vele varkens maken de spoeling dan toch niet altijd dun” (TIBR 2024, afl. 2, p. 7-14), dat hier te raadplegen is, over de delicate evenwichtsoefening tussen de belangen van reorganiserende schuldenaars, loyale leveranciers en bevoorrechte schuldeisers in het kader van de toepassing van art. XX.58 WER en de conflicterende voorrangsrechten op een verpand handelsfonds.

 Jente Dengler
Advocaat Monard Law
Vrijwillig medewerker KU Leuven
Instituut voor Handels- en Insolventierecht

[1] Cass. 10 juni 2022, TIBR 2023, afl. 2, RS-33-35.

[2] Vgl. voorrecht voor het behoud van de zaak (artikel 20, 4° Hyp.W.) dat enkel van toepassing is op specifieke goederen.

[3] Cass. 28 februari 2014, Arr.Cass. 2014, afl. 2, 563.

[4] Kh. Brussel (Nl.) nr. K/12/02682, 3 april 2014, DAOR 2015, afl. 113, 96 (m.b.t. onbetaalde RSZ-bijdragen voor tewerkstelling personeel); Kh. Gent (afd. Oudenaarde) 14 april 2016, A/2013/0968, onuitg. (m.b.t. levering van elektriciteit);

[5] Cass. 22 februari 2018, RW 2018-19, afl. 23, 899.

[6] Bergen 1 februari 2021, 2018/RG/15.

[7] Voor een interessante illustratie, zie Antwerpen 21 juni 2018, RW 2018-19, afl. 23, 906.

[8] E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten, Mechelen, Kluwer, 2006, 54; A. DE WILDE, Boedelschulden in het insolventierecht, Antwerpen, Intersentia, 2005, 558.

[9] Dit argument werd o.a. ook opgeworpen in Gent 22 mei 2017, 2015/AR/3137, TRV-RPS 2018, afl. 7, 759.  Zie ook C. VAN DEN BROECK, “De voorrang van reorganisatieschulden in een navolgend faillissement”, TRV-RPS 2018, afl. 7, 705.

[10] Zie ook S. BRIJS en A. VAN HOE, “De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag: conceptuele en juridische knelpunten”, TBH 2012, (319) 417.

[11] Nuance: indien de schuldenaar kennelijk niet meer in staat is de continuïteit van zijn activiteiten te verzekeren, kan de voortijdige beëindiging van de gerechtelijke reorganisatie worden gevraagd (art. XX.62 WER).

[12] Art. XX.41, §2, 8° WER

[13] Art. XX.50 en XX.52 WER. Een uitzondering is terug te vinden in art. XX.59/1 WER dat evenwel niet lijkt te zijn ingegeven ter bescherming van de pandhouder op handelsfonds (Parl. St Kamer, 2022-2023, doc 55 3231/001, 39)

[14] Zie bv. Gent (7e bis k.) 21 maart 2016 over het belang van een concessieovereenkomst voor de uitbating van een wegrestaurant langs de autosnelweg en ergo voor  de waarde van haar handelsfonds.

[15] N. VAN LANDUYT, “Schuldvergelijking en rechtsmisbruik in het kader van de wet continuïteit ondernemingen”, RABG 2011, afl. 9, 674.

[16] I.t.t. de traditionele openbare reorganisatieprocedures, is er bij de besloten varianten geen automatisch moratorium, maar kan de aangestelde herstructureringsdeskundige de rechtbank om een ad hoc moratorium verzoeken (art. XX.83/24 WER).

(Derden)verzet van de gefailleerde tegen het vonnis van faillietverklaring: vijftien dagen vanaf de betekening – GwH 3 oktober 2024

GwH 3 oktober 2024, nr. 108/2024

De schuldenaar die aangifte van staking van betaling doet wordt geacht een (belanghebbende, uiteraard) derde te zijn t.o.v. het resulterende vonnis van faillietverklaring. In die zin beslecht de wet van 7 juni 2023 tot omzetting van Richtlijn (EU) 2019/1023 de discussie daaromtrent (XX.108, §2, in fine WER). De aldus failliet verklaarde schuldenaar kan, zoals elke andere belanghebbende derde, derdenverzet aantekenen tegen het vonnis. De schuldenaar die geen aangifte deed van staking van betaling en dus werd gedagvaard in faillissement is geen derde t.o.v. het resulterende vonnis van faillietverklaring. In geval van verstek kan hij verzet aantekenen tegen het vonnis.

Het vonnis van faillietverklaring wordt door de curator(en) binnen de vijf dagen na dagtekening bekendgemaakt in de bijlagen bij het Belgisch Staatsblad (XX.107 WER). Aan de gefailleerde wordt het vonnis van faillietverklaring in elk geval ook betekend door de curator(en) (XX.106 WER). Voor een gefailleerde die geen aangifte deed van staking van betaling, fungeert de betekening ook als startpunt van een termijn van vijftien dagen om verzet aan te tekenen (XX.108, §3, eerste zin WER). Dat is anders voor de gefailleerde die aangifte deed van staking van betaling – deze heeft vijftien dagen vanaf de bekendmaking van het vonnis van faillietverklaring in de bijlagen bij het Belgisch Staatsblad (XX.108, §3, derde zin WER) om derdenverzet aan te tekenen. Dat is (marginaal) in het nadeel van de gefailleerde die aangifte deed van staking van betaling.

Die toestand acht het Grondwettelijk Hof strijdig met het gelijkheidsbeginsel. In de woorden van het Hof (B.8) biedt de bekendmaking “(…) zowel wat betreft de effectieve kennisname als wat betreft de vermelding van de rechtsmiddelen en de nadere regels ervan, minder waarborgen” dan de betekening aan de gefailleerde. In tegenstelling tot het bekendgemaakte uittreksel bevat het exploot van betekening immers, onder andere, informatie over de rechtsmiddelen die ter beschikking staan van de gefailleerde.

Ingevolge het arrest heeft de gefailleerde, of hij aangifte van staking van betaling deed of niet, vijftien dagen vanaf de betekening van het vonnis van faillietverklaring om daartegen (derden)verzet, al naargelang het geval, aan te tekenen.

De kennelijk grove fout is kennelijk duidelijk geformuleerd

GwH 19 september 2024

In een arrest van 19 september 2024 beantwoordde het Grondwettelijk Hof de vraag of artikel XX.229 WER, dat de mogelijkheid biedt aan de ondernemingsrechter om een beroepsverbod op te leggen aan de gefailleerde die een kennelijk grove fout die heeft bijgedragen aan faillissement heeft begaan, een sanctie van strafrechtelijke aard omvat, waardoor het wettigheidsbeginsel van artikel 14 van de Grondwet en artikel 7 van het EVRM moet worden gerespecteerd.

Continue reading “De kennelijk grove fout is kennelijk duidelijk geformuleerd”

Art. 1675/9, §3 Ger.W. doorstaat een (beperkte) grondwettigheidstoets

GWH 19 september 2024

In het kader van een collectieve schuldenregeling moet een schuldeiser aangifte doen van zijn schuldvordering bij de schuldbemiddelaar. Hij doet dat uiterlijk een maand na toezending van de beschikking van toelaatbaarheid (art. 1675/9, §2 Ger.W.). De schuldeiser krijgt standaard wel een tweede kans; indien hij niet binnen voormelde termijn aangifte van schuldvordering deed, brengt de schuldbemiddelaar hem ervan op de hoogte dat hij over een laatste termijn van vijftien dagen beschikt. Een derde kans is er echter niet. Indien de aangifte niet binnen die ultieme termijn werd gedaan, wordt de betrokken schuldeiser geacht afstand te doen van zijn schuldvordering. Gevolg daarvan is dat hij het recht verliest zich te verhalen op de schuldenaar en de personen die voor hem een persoonlijke zekerheid hebben gesteld. Hij herwint dat recht (slechts) in geval van afwijzing of herroeping van de aanzuiveringsregeling (art. 1675/9, §3 Ger.W.).

Het Grondwettelijk Hof oordeelde in een arrest van 19 september 2024 dat artikel 1675/9, §3 Ger.W. het eigendomsrecht niet onredelijk beperkt. Meer precies was de vraag of de sanctie waarin de paragraaf voorziet in geval van niet-tijdige aangifte van schuldvordering – het geacht worden afstand te doen van schuldvordering – en die de rechter moet opleggen in geval van onsuccesvolle wettige verwittiging van de schuldeiser, een onevenredige inperking van het eigendomsrecht vormt.

Continue reading “Art. 1675/9, §3 Ger.W. doorstaat een (beperkte) grondwettigheidstoets”

Tarief gerechtsdeurwaarders in burgerlijke en handelszaken

Ter informatie van deze lezer van deze blog, wordt gewezen op de publicatie in het Belgisch Staatsblad van het Koninklijk besluit van 18 mei 2024 tot wijziging van het koninklijk besluit van 30 november 1976 tot vaststelling van het tarief voor akten van gerechtsdeurwaarders in burgerlijke en handelszaken en van het tarief van sommige toelagen.

Uit het Verslag aan de Koning: “Het ontwerp van koninklijk besluit wijzigt het bestaande koninklijk besluit van 1976 met het oog op een doorgedreven transparantie, modernisering en het sneller detecteren van niet-geoorloofde gerechtskosten, die mee de oorzaak zijn van de schuldenproblematiek.“

De nieuwe regeling bevat diverse specifieke bepalingen gericht op de strijd tegen overmatige schuldenlast.

tarief GDWDownload

Rechtsmisbruik is geen zelfstandige grond voor weigering van kwijtschelding – Cassatie

Cass. 28 juni 2024

Louter op grond van rechtsmisbruik kan de kwijtschelding van een gefailleerde niet worden geweigerd. Zo bevestigt een cassatiearrest van 28 juni 2024.

De Franstalige eerste kamer casseert een arrest van het Brusselse hof van beroep omdat het op grond van rechtsmisbruik weigerde een financiële consultant kwijtschelding te verlenen. De feiten illustreren nochtans de noodzaak van uitzonderingen op het “recht” op kwijtschelding. De man had al verschillende faillissementen achter de rug, waaronder een aantal als aandeelhouder en/of bestuurder van vennootschappen waarvoor hij zich borg had gesteld. Dat leverde hem in de periode 2015 tot 2019 een aanzienlijke schuldenlast op. Op 1 oktober 2019 wordt hij, ietwat cynisch, zelfstandig financiële consultant als natuurlijke persoon-ondernemer. Op Valentijnsdag 2020 doet hij aangifte van faillissement en dient hij een verzoek tot kwijtschelding in (het oude recht is immers van toepassing). Het passief is aanzienlijk en bestaat, zo luidt het verslag van de curator, voornamelijk uit de persoonlijke schulden die dateren van vóór de opstart van zijn nieuwe activiteit.

Continue reading “Rechtsmisbruik is geen zelfstandige grond voor weigering van kwijtschelding – Cassatie”

Waar bevindt zich het COMI van een globetrottende bestuurder? Hof van Justitie 19 september 2024 (C‑501/23)

In een arrest van vandaag (19 september 2024) heeft het Hof van Justitie nuttige duiding gegeven bij de invulling van het COMI-begrip dat, zoals bekend, centraal staat in de toepassing van de Insolventieverordening.

De zaak was tot in Luxemburg geraakt omdat het COMI van de schuldenaar zich in casu niet zo makkelijk liet bepalen:

“À la date de la demande, le débiteur était domicilié à Berlin (Allemagne), à Monaco, à Los Angeles (États-Unis) et sur l’île de Saint-Barthélemy (Antilles françaises). Il était le président du conseil de surveillance de Landbell AG, une société anonyme de droit allemand, dont le siège social se situait à Mayence (Allemagne). Ses actifs étaient constitués d’avoirs en banque à Monaco ainsi que de participations dans des sociétés de droit monégasque qui détenaient des avoirs, un dépôt de titres et des participations dans des sociétés en Allemagne.“.

De voorzitter van de Aufsichtsrat van een Duitse AG dus, op meerdere zonnige plaatsen (en in Duitsland) gedomicilieerd. Een leven om van te dromen, ware het niet dat de brave man er financieel niet al te best voorstond.

Rijst de vraag: waar bevindt zich het COMI van de globetrottende bestuurder? Om dit te bepalen, stelde de verwijzende rechter drie prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie, waarvan alleen de eerste twee werden beantwoord:

« 1) Convient-il d’interpréter l’article 3, paragraphe 1, troisième alinéa, première phrase, du règlement [2015/848], lu en combinaison avec l’article 2, point 10, [de ce règlement,] en ce sens que le lieu d’opération d’une personne physique exerçant une profession libérale ou toute autre activité d’indépendant constitue également un établissement lorsque l’activité exercée ne suppose pas le recours à des moyens humains et à des actifs ?

2) En cas de réponse négative à la première question, convient-il d’interpréter l’article 3, paragraphe 1, troisième alinéa, première phrase, du règlement [2015/848] en ce sens que, lorsqu’une personne physique exerçant une profession libérale ou toute autre activité d’indépendant n’a pas d’établissement au sens de l’article 2, point 10, [de ce] règlement, il est présumé, jusqu’à preuve du contraire, que le centre de ses intérêts principaux est le lieu où la profession libérale ou l’activité d’indépendant est exercée ?

3) En cas de réponse négative à la deuxième question, convient-il d’interpréter l’article 3, paragraphe 1, du règlement [2015/848] en ce sens que, pour une personne physique exerçant une profession libérale ou toute autre activité d’indépendant sans avoir d’établissement au sens de l’article 2, point 10, de ce règlement, il est présumé conformément à l’article 3, paragraphe 1, quatrième alinéa, première phrase, dudit règlement et jusqu’à preuve du contraire, que le centre de ses intérêts principaux est le lieu de sa résidence habituelle ? »

Prejudiciële vraag 1

Voor wie de Insolventieverordening een beetje kent, is deze vraag verrassend. De internationale bevoegdheid om een hoofdinsolventieprocedure te openen (en het criterium daartoe, m.n. het centrum van de voornaamste belangen (COMI)) heeft nu eenmaal niets te maken met de internationale bevoegdheid om een secundaire procedure te openen (en het criterium daartoe, m.n. een vestiging). Bij de invulling van het COMI-begrip moet dan ook geen rekening gehouden worden met het vestigingsbegrip, zoals gehanteerd in de Insolventieverordening.

Het Hof van Justitie besluit terecht als volgt:

(38) Le législateur de l’Union a donc choisi d’opérer une distinction claire entre, d’une part, la procédure d’insolvabilité principale, visée à l’article 3, paragraphe 1, du règlement 2015/848, et, d’autre part, la procédure d’insolvabilité secondaire, visée à l’article 3, paragraphe 2, de ce règlement. Or, ainsi qu’il ressort des considérants 23, 24, 37 et 38 dudit règlement, la présence dans un État membre d’un « établissement », tel que défini à l’article 2, point 10, du même règlement, constitue le critère déterminant uniquement pour l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité secondaire dans cet État membre. Cette notion ne saurait, par conséquent, être pertinente dans le cadre de l’article 3, paragraphe 1, de ce règlement.

(41) Au vu de l’ensemble des considérations qui précèdent, il y a lieu de répondre à la première question que l’article 3, paragraphe 1, troisième alinéa, du règlement 2015/848 doit être interprété en ce sens que la notion de « lieu d’activité principal » d’une personne physique exerçant une profession libérale ou une autre activité d’indépendant, au sens de cette disposition, ne correspond pas à la notion d’« établissement » définie à l’article 2, point 10, de ce règlement.

Prejudiciële vraag 2

De tweede prejudiciële vraag heeft vervolgens rechtstreeks betrekking op het COMI-begrip. In het algemeen is het centrum van de voornaamste belangen de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die als zodanig voor derden herkenbaar is. Om het COMI-te bepalen, gelden een aantal weerlegbare vermoedens (bv. COMI=plaats van de statutaire zetel). In de hier relevante hypothese, gold volgend vermoeden (art. 3.1, lid 3 Insolventieverordening):

“In het geval van een natuurlijke persoon die als zelfstandige een bedrijfs- of beroepsactiviteit uitoefent, wordt, zolang het tegendeel niet is bewezen, het centrum van de voornaamste belangen vermoed de plaats van diens hoofdvestiging te zijn.(….)”

Wat nu indien de betrokken schuldenaar (onze onfortuinlijke globetrottende bestuurder) op zijn hoofdvestiging niet over activa en/of mensen beschikt om zijn activiteit (in casu bestuursmandaat) uit te oefenen (zie ook de Belgische discussie over het ondernemingsbegrip, zoals toegepast op bestuurders)? Hij “is” daar gewoon bestuurder. Blijft voormeld vermoeden dan gelden?

“(50) En effet, si la localisation des actifs du débiteur ou les éventuels moyens humains employés pour l’exercice de la profession libérale ou de l’activité d’indépendant de l’intéressé constituent des critères objectifs et vérifiables par les tiers à prendre en compte pour déterminer le lieu où le débiteur gère habituellement ses intérêts, la présomption visée au point précédent du présent arrêt ne saurait toutefois être renversée qu’au terme d’une appréciation globale d’un ensemble de critères objectifs et vérifiables par des tiers (voir, par analogie, arrêt du 16 juillet 2020, Novo Banco, C‑253/19, EU:C:2020:585, point 28).

(51) En outre, cette présomption se verrait privée d’effet utile si elle devait être interprétée comme exigeant nécessairement la présence d’actifs ou de moyens humains au lieu d’activité principal de l’intéressé. En effet, ainsi que la Commission l’a relevé, en substance, dans ses observations, par sa nature même, la profession libérale ou l’activité d’indépendant est susceptible d’être exercée en l’absence de tels actifs ou de moyens humains, de sorte qu’une telle exigence viendrait exclure un nombre important de personnes exerçant une telle profession ou activité du champ d’application de ladite présomption.

(52) En l’occurrence, il ressort des indications de la juridiction de renvoi que le Landgericht Berlin (tribunal régional de Berlin) a constaté que, dans le cadre de son activité d’indépendant, en tant que président du conseil de surveillance d’une société anonyme allemande, le débiteur ne recourait à aucun moyen humain ni à aucun actif, que ce soit à l’intérieur du territoire allemand ou en un autre lieu.

(53) Si la présence de tels moyens humains ou actifs n’est pas déterminante pour établir le centre des intérêts principaux d’une personne, il revient néanmoins à la juridiction compétente de déterminer, compte tenu des critères rappelés au point 47 du présent arrêt, la localisation du centre des intérêts principaux du débiteur en prenant en considération l’ensemble des éléments objectifs et vérifiables par les tiers qui se rapportent à la situation économique du débiteur, tels que notamment ceux permettant de localiser le lieu où cette personne gère ses intérêts économiques et où la majorité de ses revenus sont perçus et dépensés.

(54) Au vu de l’ensemble des considérations qui précèdent, il y a lieu de répondre à la deuxième question que l’article 3, paragraphe 1, troisième alinéa, du règlement 2015/848 doit être interprété en ce sens que, s’agissant d’une personne physique exerçant une profession libérale ou toute autre activité d’indépendant, il est présumé, jusqu’à preuve du contraire, que le centre des intérêts principaux de cette personne se situe au lieu d’activité principal de ladite personne, quand bien même cette activité ne nécessite aucun moyen humain ou aucun actif.

Besluit

Het centrum van de voornaamste belangen van een bestuurder wordt verondersteld de plaats van diens hoofdvestiging te zijn. Dit vermoeden blijft gelden, ook wanneer het bestuursmandaat niet gepaard gaat met enig “moyen humain ou aucun actif” op de plaats van de hoofdvestiging.

Betreffen rechten verbonden aan de persoon of hoedanigheid van de aandeelhouder soortrechten?

Soortvorming- en wijziging kwam hier eerder al regelmatig aan bod. Het Adviescomité inzake Vennootschappen en Verenigingen in de schoot, zoals dat heet, van het BCV en FedNot leverde nu een advies af over de vragen:

  • Is de toekenning van specifieke rechten die verbonden zijn aan de persoon of hoedanigheid van een aandeelhouder een verschijningsvorm van soortrechten?
  • Is het toegelaten om in de statuten van een BV of NV specifieke rechten toe te kennen die verbonden zijn aan de persoon of hoedanigheid van een aandeelhouder, naar analogie met wat is bepaald voor de CV?
  • Welke procedure dient in voorkomend geval te worden nageleefd voor de invoering en afschaffing? Is de procedure van de artikelen 5:102, 6:87 en 7:155 WVV van toepassing?

Continue reading “Betreffen rechten verbonden aan de persoon of hoedanigheid van de aandeelhouder soortrechten?”

De omvang van de gehoudenheid van een verkoper van niet-volgestorte aandelen tot volstorting

Een post door gastblogger Anneleen Steeno (intui)

Het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen (WVV) voorziet in artikel 5:66 (BV) en 7:77 (NV) in de hoofdelijke gehoudenheid tot volstorting van zowel de overdrager als de overnemer van niet-volgestorte aandelen. Deze wettelijke bepaling is van dwingend recht en laat niet toe dat partijen contractueel anders bepalen. De overdrager is pas bevrijd van deze hoofdelijke aansprakelijkheid nadat er vijf jaren zijn verstreken na de (tegenstelbaarheid van de) overdracht. Wordt de overdrager aangesproken, heeft hij wel een regresvordering op de overnemer (tenzij contractueel anders was bedongen). De gehoudenheid geldt voor het bedrag waarvoor de aandelen niet werden volgestort, ongeacht het tijdstip waarop de schulden van de vennootschap ontstonden.

Continue reading “De omvang van de gehoudenheid van een verkoper van niet-volgestorte aandelen tot volstorting”

Misbruik van vennootschaps-goederen: de relatieve in concreto beoordeling van het betekenisvol nadeel van de vermogensbelangen van de rechtspersoon en van die van zijn abstracte schuldeisers of vennoten (Cass. 5 april 2023)

Een post door gastblogger mr. Maximilien Arnoldy (Freshfields, VUB)

Principearresten van het Hof van Cassatie over misbruik van vennootschapsgoederen zijn legio. Dit misdrijf, met zeer specifieke bestanddelen, vereist veel interpretatiewerk door de feitenrechters en bijgevolg ook veel toezicht door het Hof van Cassatie. In een arrest van 5 april 2023 (AR P.22.1642.F, ECLI:BE:CASS:2023:ARR.20230405.2F.3) kreeg de  Franstalige tweede kamer van het Hof opnieuw de kans om zich hierover uit te spreken, naar aanleiding van de veroordeling van een deurwaarder wegens misbruik van vennootschapsgoederen door het hof van beroep te Luik (ECLI:BE:CALIE:2022:ARR.20221116.1). Enerzijds zou de betrokken deurwaarder ten onrechte fondsen hebben onttrokken aan de vennootschap van het gerechtsdeurwaarderkantoor waarvan zij medevennoot was, voor een totaalbedrag van 124.905,16 EUR, waarbij zij deze als precaire voorschotten beschouwde omdat zij op de rekening-courant waren geboekt. Anderzijds zou de beklaagde de vennootschap meermaals hebben laten betalen voor uitgaven die privé-uitgaven waren van de beklaagde (zoals telefoonabonnementen voor haar familie, familiale lidmaatschapsgelden van de golfclub, huishoudelijke apparaten, meubels en decoratieve artikelen die niet bestemd waren voor het deurwaarderskantoor, …), voor een totaalbedrag van 76.911,61 EUR, bedrag dat niet in rekening-courant was geboekt.

Opdat een bestuurder vervolgd en vervolgens veroordeeld zou kunnen worden wegens misbruik van vennootschapsgoederen dienen verschillende constitutieve bestanddelen vervuld te zijn. Een van deze (materiële) bestanddelen bestaat in het feit dat het verweten “gebruik” van de goederen of van het krediet van de rechtspersoon “op betekenisvolle wijze in het nadeel is van de vermogensbelangen van de rechtspersoon en van die van zijn schuldeisers of vennoten”. In het besproken arrest heeft het Hof van Cassatie drie verschillende elementen m.b.t. dit bestanddeel verduidelijkt, minstens bevestigd:

Continue reading “Misbruik van vennootschaps-goederen: de relatieve in concreto beoordeling van het betekenisvol nadeel van de vermogensbelangen van de rechtspersoon en van die van zijn abstracte schuldeisers of vennoten (Cass. 5 april 2023)”

Governance van kloostervereniging – Niet al abt wat de klok slaat

Een post door gastblogger Steven Verschoot

Een recent experiment op deze blog maakt een zeer boeiende vergelijking tussen bestuur governance in een vennootschap, een huwelijk en monastieke verenigingen. Daarin wordt onder de titel ‘monastic governance’ onder meer verwezen naar de positie van de abt onder de Regel van Benedictus[i], en in het bijzonder naar het autoritair karakter van diens positie, het agentuurprobleem dat daaruit voortvloeit en de botsing van deze positie met moderne westerse verwachtingen omtrent persoonlijke autonomie. Dit is echter niet het volledige verhaal.

De abt[ii] is en was in zijn abdij inderdaad, net als een CEO of staatshoofd vandaag, een machtig en relatief autoritair figuur. Echter, onder de oppervlakte vormt zijn functie uiteindelijk slechts een (vrij belangrijk) radertje in een meer uitgebalanceerd, participatief model.[iii] Dit model houdt al sinds de vroege middeleeuwen (de regel van Benedictus dateert van de 6e eeuw[iv]) het midden tussen een autoritair leiderschap en een democratie.[v]

Continue reading “Governance van kloostervereniging – Niet al abt wat de klok slaat”

Hof van Cassatie over subsidiair karakter en gegronde reden bij vordering tot uittreding

In een arrest van 27 juni 2024 bevestigde het Hof van Cassatie twee principes over de vordering tot uittreding in het kader van de wettelijke geschillenregeling. Het Hof bevestigt in het bijzonder (i) dat de vordering tot uittreding een subsidiair karakter heeft en (ii) dat een onenigheid tussen de aandeelhouders wel degelijk een ernstig en duurzaam karakter moet hebben om te kwalificeren als een gegronde reden.

Continue reading “Hof van Cassatie over subsidiair karakter en gegronde reden bij vordering tot uittreding”

Kunnen de statuten van een NV voorzien in een flexibele omschakeling tussen een raad van bestuur en een enige bestuurder, zonder nieuwe statutenwijziging?

Een post door gastblogger Carl Clottens (Eubelius, KU Leuven)

Sinds het WVV zijn er in de NV drie bestuursmodellen mogelijk: een klassieke, collegiale raad van bestuur bestaande uit minstens drie (of uitzonderlijk twee) bestuurders (zgn. monistisch bestuur), een enige bestuurder of een duaal bestuur bestaande uit een raad van toezicht en een directieraad. De vraag of een flexibele omschakeling mogelijk is van een raad van bestuur naar een enige bestuurder of omgekeerd, zonder een nieuwe statutenwijziging maar bv. louter door het ontslag of de benoeming van bestuurders, is sinds de invoering van het WVV voorwerp van discussie.

Volgens een deel van de rechtsleer moet een NV uitdrukkelijk en ondubbelzinnig kiezen voor één van de drie bestuursmodellen en is het niet mogelijk om een facultatieve clausule op te nemen die voorziet in de omschakeling van het bestuursmodel met één bestuurder naar een raad van bestuur (of omgekeerd) afhankelijk van de vraag of één of meer bestuurders worden benoemd of in functie blijven, zonder wijziging van de statuten[1].

Een andere strekking aanvaardt dergelijke mogelijkheid wel, onder meer onder verwijzing naar de BV, waar deze flexibiliteit sinds lang bestaat[2].

Hoewel controversieel, is het gebruik van dergelijke facultatieve clausules in de NV intussen wijdverspreid.

In een recent advies nr. 2023/004 van 21 juni 2024 besluit het Adviescomité inzake Vennootschappen en Verenigingen (CASAVV)[3], na een uiteenzetting van de twee strekkingen, dat de huidige wettekst niet toelaat om deze discussie te beslechten.

Continue reading “Kunnen de statuten van een NV voorzien in een flexibele omschakeling tussen een raad van bestuur en een enige bestuurder, zonder nieuwe statutenwijziging?”

Eigendomsvoorbehoud moet tijdig worden uitgeoefend, ook in afwezigheid van contractuele relatie (Cass. 7 juni 2024)

Art. XX.194 WER bepaalt dat het faillissement geen afbreuk doet aan het recht van terugvordering van de eigenaar van de goederen die in het bezit zijn van de schuldenaar. Op straffe van verval moet de rechtsvordering tot terugvordering evenwel worden ingesteld voor de neerlegging van het eerste proces-verbaal van verificatie van de schuldvorderingen.

Geldt deze bepaling -inclusief vervaltermijn – alleen wanneer er een contractuele relatie bestaat tussen de schuldeiser-eigenaar en de schuldenaar of geldt deze bepaling ook in afwezigheid van een dergelijke rechtstreekse rechtsband?

In een arrest van 7 juni 2024 oordeelt het Hof van Cassatie in de tweede zin: “Il suit de la formulation de cette disposition que celle-ci s’applique à toute demande en revendication du propriétaire pour un bien détenu par le failli, lors même qu’il n’existe pas de relation contractuelle entre eux.” Het spreekt voor zich dat deze toepassing in de praktijk bijzondere uitdagingen kan stellen voor de schuldeiser-eigenaar.

Cassatie 7 juni 2024 – eigendomsvoorbehoudDownload

Niet-tijdige aangifte schuldvordering CSR: verlies hypotheek

In een opmerkelijk arrest van 24 juni 2024 oordeelt het Hof van Cassatie dat de niet-tijdige aangifte van een schuldvordering (zie art. 1675 Ger.W. voor de termijnen) ook het verlies van de hypotheek met zich meebrengt: “Il s’ensuit que, lorsque le créancier est réputé renoncer à sa créance, il est de même réputé renoncer à l’hypothèque, qui en est l’accessoire, même si celle-ci a fait l’objet d’une inscription.“

Cassatie 24 juni 2024 collectieve schuldenregeling (niet tijdige aangifte verlies zekerheid)Download

De aandachtige lezer van deze blog (u dus) kijkt ietwat verwonderd op van deze rechtspraak. Immers, in een arrest van 12 maart 2020 oordeelde het Hof van Cassatie dat hypothecaire en bevoorrechte schuldeisers niet kunnen uitgesloten worden van de verdeling of de rangregeling van de verkoopopbrengst van de bezwaarde onroerende goederen om reden dat zij geen tijdige aangifte hebben gedaan van hun schuldvordering.

Wat kan de onderscheiden behandeling van de slapende hypothecaire schuldeiser verklaren? Waarom geen bescherming bij collectieve schuldenregeling en wel bescherming bij faillissement, nochtans twee insolventieprocedures die op dezelfde manier gekenmerkt worden door een samenloop? Voer voor discussie en nadere reflectie.