Kan één schuldeiser samen-lopen?

1.

In een recent arrest van 24 maart 2017 heeft de Hoge Raad zijn vaste rechtspraak bevestigd dat het voor het uitspreken van een faillietverklaring is vereist dat de schuldenaar meer dan één schuldeiser heeft . De Hoge Raad zie de rechtvaardiging hierin dat:

“het faillissement ten doel heeft het vermogen van de schuldenaar te verdelen onder diens gezamenlijke schuldeisers. Met dat doel strookt niet de faillietverklaring van een schuldenaar die slechts één schuldeiser heeft.” 

Het is een klassieke regel van Nederlands insolventierecht die o.a. een belangrijke rol speelt in de plot van de roman Karakter (1938) van F. Bordewijk:

“Maar hij hoefde zich geen zorgen te maken, hij wist nu wel zooveel van het recht af: een faillissement was volstrekt onmogelijk. Hij had immers slechts deze ééne schuld.”

Indien de faillissementsboedel enkel tot doel zou hebben om de samenloop tussen verschillende schuldeisers op de goederen van één schuldenaar te regelen, is een faillissementsboedel met één schuldeisers in de boedel inderdaad weinig zinvol. Het regelen van concurrentie veronderstelt meer dan één deelnemer. Het pluraliteitsvereiste is verantwoord in een visie op insolventierecht als bescherming van de schuldeiser tegen het onordentelijke of opportunisch verhaal door andere schuldeisers.

2.

Het  Belgisch insolventierecht laat echter ook een collectieve procedure toe bij één schuldeiser. De faillissementsboedel mag dus éénhoofdig zijn (Brussel 14 december 1997, JT 2000, 164).

Dit is terecht (zie A. De Wilde, Boedelschulden in het insolventierecht, Antwerpen, Intersentia, 2005, 37, voetnoot 113).

Het moderne insolventierecht heeft immers nog andere doelstellingen dan louter het ordentelijk organiseren van de ‘samenloop’ van meerdere schuldeisers die uitvoeren (H. Cousy, “Paradigmawijzigingen in het insolventierecht” in Liber amicorum E. Wywmeersch, Antwerpen, Intersentia, 2008, 283 e.v. en E. Dirix, “Het insolventierecht op nieuwe wegen”, RW 2011-12, 74-80). De procedure laat toe een juridisch disparaat maar economisch samenhangend geheel als één goed in going concern uit te winnen. De neutrale bewindvoerder biedt waarborgen en mogelijkheden die een schuldeiser of een deurwaarder niet kunnen realiseren.  Naast het schuldeisersbelang is er, o.a. met de fresh start (verschoonbaarheid), ook het schuldenaarsbelang. Het faillissement regelt niet enkel de concurrentie tussen schuldeisers maar ook de “dominante positie” van schuldeisers ten aanzien van de schuldenaar (en andere belangenhebbenden bij de onderneming als going concern): dit is ook zinvol in het geval van één schuldeiser.

3.

Een recente Belgische pluraliteitsregel vinden we terug in art. 15 van de Wet Continuïteit Onderneming m.b.t. het minnelijk akkoord. Dit minnelijk akkoord – dat los staat van enige gerechtelijke reorganisatie – is niets meer dan een gewone overeenkomst tussen schuldenaar en schuldeisers, dat echter wel geniet van een safe harbour tegen aanvechtingen onder de vereenvoudigde faillissementspauliana van art. 17, 2° en 18 Faill.W. (M. Vanmeenen en A. Van Hoe, “Pand in het kader van insolventieprocedures” in Het pand – Van een oude naar een moderne zekerheid (Leerstoel Constant Matheeussen), Brugge, die Keure, 2012, 48-51). 15 WCO ontneemt andere schuldeisers hierdoor rechten die ze onder het gemeen recht wel zouden hebben

De enige tastbare inhoudelijke voorwaarde die de WCO stelt voor zulk minnelijk akkoord (en dus de genoemde safe harbour) is dat dit akkoord wordt afgesloten tussen de schuldenaar en “al zijn schuldeisers of aan twee of meer onder hen”. Een akkoord met één schuldeiser kan dus geen minnelijk akkoord zijn in de zin van art. 15 WCO (tenzij in een geval waarbij één schuldeiser ook “alle schuldeisers” zou uitmaken).

Deze voorwaarde van een overeenkomst met minstens drie partijen is eigenaardig. De uitleg hiervoor is dat de wetgever hierdoor op “sociale controle” rekent en ervan uit gaat dat de ene schuldeiser nooit zal toelaten dat een andere schuldeiser bevoordeeld wordt (zie kritisch o.a. M. Vanmeenen, in Gerechtelijke reorganisatie. Getekst, gewikt en gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2010, 50-51, nr. 45).

Ook in katholieke colleges trachtte men vroeger ongewenst gedrag te voorkomen door tweehoofdigheid te verbieden (numquam duo semper tres).

Deze meerhoofdigheidsregel lijkt ons eerde onnozel (zie beleefder maar minstens even scherp: R. Jansen, “Far West-recht: enkele kritische kanttekeningen bij het buitengerechtelijk minnelijk akkoord in de nieuwe Wet Continuïteit Ondernemingen”, RW 2008-09, 1580-1584).

De transactiekosten van frauduleus of opportunische gedrag verhogen door het meerhoofdigheidsgebod wel, maar het is zeer de vraag of dit van enig materieel belang is bij een one shot transactie zoals het minnelijk akkoord. Niets verhindert bovendien dat de twee schuldeisers met mekaar verbonden zijn, of zelfs insiders van de schuldenaar (bv. familieleden, verboden vennootschappen, aandeelhouders of bestuurders).

Net zoals de numquam duo-regel in colleges riskeert deze regel zelfs de intensiteit van het ongewenst gedrag te vergroten in plaats van het te vermijden. De WCO bevat bovendien nauwelijks andere regels die verhinderen dat er n.a.v. een minnelijke akkoord tussen schuldenaar en schuldeiser(s) ongewenste amitiés particulières ontstaan.

Deze blogpost is gebaseerd op J. Vananroye, “Father knows best: zijn dwingendrechtelijke regels omtrent het aantal leden in een vennootschap of huwelijk verantwoord?”, TRV 2013, 54-74.

Joeri Vananroye