Eerdere posts schonken aandacht aan enkele technologieën om de scherpe kantjes van afgescheiden vermogen en beperkte aansprakelijkheid af te vijlen: publiciteit, en uitkeringsverplichtingen, uitkeringsbeperkingen, toerekeningsregels voor vennootschapsschulden, bestuursaansprakelijkheid.
Deze technologieën staan onder druk. Het internationaalrechtelijk aanknopingspunt voor deze regels wordt immers in belangrijke mate bepaald door het het toepasselijke vennootschapsrecht: de lex societatis. In België gold dat je het toepasselijk vennootschapsrecht niet vrij kan kiezen: je moet het recht kiezen van het economische zwaartepunt van de vennootschap, de werkelijke zetel. Vanuit het idee dat de rechtspersoon in belangrijke mate een figuur met derdenwerking is, vind ik het geen gek idee dat de insiders niet totaal vrij kunnen kiezen. Bij een contract ligt vrije keuze voor de hand; bij figuren met derdenwerking dringt een objectieve aanknopingsfacor zich op. In het goederenrecht is dit de lex rei sitae, de plaats waar een zaak zich werkelijk bevindt, in het vennootschapsrecht is dat de werkelijke zetel. De keuze om vrij het toepasselijk recht te kiezen voor figuren die tegenwerpelijk zijn aan derden wordt in The Code of Capital van Pistor terecht als zeer problematisch beschreven.
De rechtspraak van het Hof van Justitie verplicht echter om de keuze voor het recht van een land uit de Europese Economische Ruimt te erkennen, ook al is de band met het gekozen recht louter een brievenbus. Nederland past dit toe toe in de Wet Formeel Buitenlandse Vennootschappen. Het WVV, met de zèle kenmerkend voor een recente bekeerlijk, gaat all the way in de vrije rechtskeuze, met mogelijkheid van keuze voor om het even welk recht ter wereld. De vrije rechtskeuze geldt ook voor stichtingen en verenigingen en kan ook onderweg worden gewijzigd.
Dit zet de deur open voor een opportunistische keuze van het toepasselijk recht, met het oog op het buitenspel zetten van de technologieën die de belangen van derden beschermen. Dwingend recht dat je door een rechtskeuze kan ontlopen dwingt niet meer.
Er is echter wat hoop. De laatste technologie is – het faillissement of een andere collectieve insolventieprocedure – heeft immers een objectieve aanknopingsfactor: het centrum van voornaamste belangen of de COMI. Een vrije keuze van vennootschaspsrecht zet daarmee niet automatisch de remedies uit het insolventierecht aan de deur. Vandaar ook het toenemend belang van insolventierechterlijke remedies zoals de actio pauliana in het vennootschapsrecht.
Het is geen toeval dat stelsels met een traditie van vrije keuze van vennootschapsrecht, zoals Nederland of het Verenigd Koninkrijk, een robuuster insolventierecht kennen dan België. Het is ook geen toeval dat in België nu een reeks faillissements-aansprakelijkheden van het vennootschapsrecht naar het insolventierecht zijn verschoven (zie art. XX.224 e.v. WER).
Het insolventierecht heeft vele taken. Het beschermt historisch in de eerste plaats schuldeisers tegen andere schuldeisers. Een schuldeiser die een noodzakelijk bedrijfsgoed uitwint vernietigt immers de going concern waarde voor de andere schuldeisers. Het faillissement komt hieraan tegemoet door de uitwinning te collectiviseren zodat de curator het handelsfonds zoveel als mogelijk als een going concern kan uitwinnen. Dit is de verantwoording voor het pluraliteitsvereiste in het Nederlands faillissementsrecht. Je moet met minstens twee zijn om tegen mekaar bescherming te behoeven. In België hebben we deze regel niet en zijn we er enkel mee vertrouwd door de roman Karakter van Bordewijk.
In België staan dan ook meer andere doelstellingen voorop: historisch het beschermen van de schuldeisers tegen de schuldenaar, vandaag het beschermen van de schuldenaar tegen de schuldeisers. Dat zijn beide ook eerbare doelstellingen. Alleen dit: laat de reddingscultuur en de fresh start filosofie niet doorslaan. De collectieve procedure is óók een essentieel instrument voor afdwinging dan andere regels . Zo worden meestal pas na faillissement aansprakelijkheidsvordering tegen insiders worden ingesteld. Pas dan keert de rechtspersoon zich als een vermogensrechtelijk monster van Frankenstein tegen zijn voormalige schepper en meester. Voor de afdwinging van aansprakelijkheidsregels en andere remedies zoals de pauliana is dit essentieel.
Op maandag 4 november 2019 stelt Professor Katharina Pistor van Columbia University haar boek The Code of Capital voor te Brussel. Opgelet: wegens het grote aantal inschrijvingen is het lokaal gewijzigd. (Plaats en uur blijven wel hetzelfde). Inschrijven is nog mogelijk.
Deze post is deel van een reeks losjes gebaseerd op de oratie uitgesproken aan de Universiteit Leiden op 1 april 2019 in het kader van de TPR Wisselleerstoel.
Corporate Finance Lab 