Eerder kwamen publiciteit en beslag op aandelen aan bod als technieken van bescherming tegen de nadelige effecten van vermogenssplitsing. Een derde techniek is vandaag zo vanzelfsprekend dat het bijna dwaas lijkt om te vermelden: er zijn in het vennootschapsrecht ‘zaakcrediteuren’ die een exclusieve aanspraak hebben op de goederen van het afgescheiden vermogen. Persoonlijke schuldeisers van aandeelhouders verliezen bij vermogensafscheiding, maar zaakschuldeisers – vennootschapsschuldeisers – winnen. In de ideale situatie is dit overigens geen zero sum verschuiving maar zijn de voordelen voor de zaakschuldeisers groten dan de nadelen voor de persoonlijke schuldeisers.
Historisch is dit een vrij nieuw inzicht. In de wettelijke bepalingen over de vennootschap in de Code Civil was er geen enkele aandacht voor de vennootschapsschuldeisers, tenzij om te zeggen dat ze voor gelijke iedelen ieders persoonlijke schuldeiser waren. De afwezigheid van beperkte aansprakelijkheid maakte dat ook vermogensafscheiding onder de radar bleef.
Vandaag is er nog altijd een levendig academisch debat over de vraag hoe schulden worden toegerekend aan de rechtspersoon (zie o.a. hier). Daarbij staat het onderscheid centraal tussen vrijwillige en onvrijwillige schuldeisers. Juristen kennen dit beter als het onderscheid tussen vorderingen gebaseerd op een rechtshandeling en die op een rechtsfeit.
Voor vrijwillige schuldeisers is toerekening makkelijk door middel van de aloude techniek van vertegenwoordiging. Toerekening door middel van vertegenwoordiging veronderstelt gebeurt enkel aan de entiteit of entiteiten in wier naam wordt opgetreden. Vertegenwoordiging gebeurt daarmee op grond van een louter formeel criterium. Zeker bij interne vermogenssplitsing lijkt dit opportunisme door insiders zeer makkelijk te maken: ze kunnen bv. kiezen schulden te laten toerekenen aan vermogens met weinig activa. Het idee is hier echter: de vrijwillige schuldeiser stapt er volens in mee en moet maar uitkijken. Subsidiair is er nog de bescherming van precontractuele aansprakelijkheid en aansprakelijkheid wegens wrongful trading.
Die verantwoording gaat echter niet op voor onvrijwillige schuldeisers: zij krijgen vermogenssplitsing op hun hoofd, soms letterlijk bij slachtoffers van onrechtmatige daad, zonder dat ze hun gedrag konden aanpassen. Een formeel toerekeningscriterium zou de insiders te veel speelruimte geven om vermogenssplisting te manipuleren. Het zou volstaan om bij het voltrekken van een onrechtmatige daad het petje op te zetten van een insolvente entiteit, om het slachtoffers opportunistisch met lege handen achter te laten. Toerekening van aansprakelijkheid jegens onwillige schuldeisers behoeft daarom een materieel criterium, waarbij de economische realiteit zwaarder doorweegt dan de juridische vorm.
Waar dit materieel in het Belgisch privaatrecht moet worden gevonden is omstreden. Ik lees het artikel 5 van het Strafwetboek dat het criterium bevat voor de toerekening van misdrijven: een misdrijf geldt als een misdrijf van de rechtspersoon indien het een intrinsiek verband heeft met de verwezenlijking van het doel of de waarneming van de belangen van die rechtspersoon, of indien, zoals blijkt uit de concrete omstandigheden, voor rekening van de rechtspersoon zijn gepleegd. Een criterium met een hoog “i know it when i see it”-gehalte, maar wel een materieel criterium. Bepalend is niet in wiens naam de daad is gepleegd maar wel voor wiens rekening.
In mijn visie is dit wettelijke criterium voor de toerekening van misdrijven de uitdrukking van een algemeen toerekeningscriterium dat ook voor onrechtmatige daden geldt. Dit leidt tot een resultaat dat heel erg lijkt op het “Kleuterschool Babbel” criterium van de Nederlandse Hoge Raad.
Deze post is deel van een reeks gebaseerd op de oratie uitgesproken aan de Universiteit Leiden op 1 april 2019 in het kader van de TPR Wisselleerstoel.
Corporate Finance Lab 
One thought on “Voorrang en toerekening van ‘zaakcrediteuren’ als techniek van schuldeisersbescherming”