Een vorige post stelde het mooie toerekeningscriterium van art. 5 Sw. in het licht. Een rechtspersoon of maatschap is strafrechtelijk verantwoordelijk voor “misdrijven die hetzij een intrinsiek verband hebben met de verwezenlijking van zijn doel of de waarneming van zijn belangen, of die, naar blijkt uit de concrete omstandigheden, voor zijn rekening zijn gepleegd”. De toerekening gebeurt hier aan de organisatie op autonome wijze, zonder dat een omweg langs een natuurlijke persoon is vereist. Daarin verschilt het van afgeleide toerekeningscriteria zoals de kwalitatieve aansprakelijkheid van art. 1384 BW of de zgn. orgaantheorie.
Dit aspect van art. 5 Sw bleef ongewijzigd bij de recente aanpassing van dit artikel.
Elders hebben we geargumenteerd dat dit autonoom criterium ook verklaart hoe onrechtmatige daden die geen misdrijf zijn, aan organisaties worden toegerekend. In Nederland heet dit de “verkeersopvattingen”.
Dit autonoom criterium heeft alvast het voordeel dat het verklaart wat er gebeurt in de hoven en rechtbanken. De aansprakelijkheid van een rechtspersoon of andere organisatie wordt zelden afgeleid van de aansprakelijkheid van een natuurlijke persoon. Integendeel, vaak is de aansprakelijkheid van de organisatie een gegeven en wordt eerder de vraag gesteld of de fout ook aan een natuurlijke persoon kan worden toegerekend. Externe bestuursaansprakelijkheid, heet dat.
Jammer genoeg maakt art. 5 Sw. op vlak van toerekening in de ontwerpen van WVV en aansprakelijkheidsrecht in het BW minder school dan op vlak van het toepassingsgebied (zie voornoemde post).
De steller van het ontwerp van WVV is bezweken aan de drang om een algemeen criterium in te voeren voor het toerekenen van schulden aan de maatschap, VOF en CommV.
Waarom dat nodig was is niet duidelijk. Ook voor de NV, BVBA of VZW hebben we géén vormspecifieke regels die bepalen wanneer een schuld een schuld van de NV, BVBA of VZW is. Daarvoor hebben we immers verbintenisspecifieke regels in het vertegenwoordigingsrecht (art. 1998 BW), onrechtmatige- daadsrecht (art. 5 Sw. of orgaantheorie), kwalitatieve aansprakelijkheidsrecht (art. 1384 BW), et j’en passe.
Maar onder het WVV zou er dus een vormspecifiek criterium zijn voor maatschap, VOF en CommV in art. 4:14 al. 1:
“De schuldeisers wier schuldvordering voortvloeit uit de activiteit van de vennootschap kunnen verhaal uitoefenen op het volledige vennootschapsvermogen. De vennoten zijn ten aanzien van deze schuldeisers persoonlijk en hoofdelijk gehouden met hun eigen vermogen.”
Van ver en met één oog half dichtgeknepen lijkt “voortvloeien uit de activiteit van de vennootschap” op het toerekeningscriterium van art. 5 Sw. Het is een autonoom en materieel criterium.
Wat er ongelukkig aan is, behalve het feit dat een vormspecifiek toerekeningscriterium overbodig is, is dat het van toepassing lijkt op aansprakelijkheid voor onrechtmatige daden én voor rechtshandelingen. Voor onvrijwillige én voor vrijwillige schuldeiser, dus. Dat is eigenaardig omdat het vertegenwoordigingsrecht voor vrijwillige schuldeisers een formeel criterium voorschrijft: in wiens naam werd er gehandeld.
Bij middellijke vertegenwoordiging (naamlening) verschillen het materieel en het formeel toerekeningscriterium: er wordt dan niet opgetreden in naam van de vennootschap, maar de aansprakelijkheid vloeit wel voort uit de activiteit van de vennootschap. Zou dit dan onder het nieuwe criterium een maatschapsschuld worden die leidt tot hoofdelijke aansprakelijkheid?
Het ontwerp voorziet in al. 2 wel een uitzondering voor de stille maatschap maar die vorm is erg beperkt gedefinieerd in de wet en nog beperkter in de memorie van toelichting (waar je zou kunnen lezen dat het bestaan zelf van deze vorm niet ontsluierd zou mogen worden). Als je de tekst van het ontwerp ernstig zou nemen, zou deze uitzondering niet gelden voor de openbare maatschap wanneer die gebruik maakt van een zaakvoerder die in eigen naam handelt. Dat is hopelijk niet de bedoeling van de steller, maar het is wel wat de tekst zegt.
Het Voorontwerp van wet houdende invoeging van de bepalingen betreffende buitencontractuele aansprakelijkheid in het nieuw Burgerlijk Wetboek scoort door, voor het eerst in het BW, een regel inzake rechtspersonen voor te stellen. Ontwerp-art. 5.144 (gelijke behandeling van rechtspersonen en van natuurlijke personen):
“De bepalingen van dit hoofdstuk zijn van toepassing zowel op private en publieke
rechtspersonen als op natuurlijke personen, tenzij het tegendeel volgt uit de wet of de toepassing ervan onverenigbaar is met de aard van de rechtspersoon.”
Dat is de klassiek uitdrukking uit de doctrine (al zou een kniesoor wel opmerken dat dit beter in een ‘algemener’ deel zou staan dan het hoofdstuk over buitencontractuele aansprakelijkheid).
Ontwerp-art. 5.158 (aansprakelijkheid van rechtspersonen voor leden van bestuursorganen) bevat een regel inzake toerekening aan rechtspersonen:
“De rechtspersoon is aansprakelijk voor de schade veroorzaakt door de niet ondergeschikte personen met een bestuursopdracht zoals de aansteller aansprakelijk is voor de schade veroorzaakt door zijn aangestelde.”
Om dit artikel te begrijpen moeten we het samenlezen met het voorgaande ontwerp-art. 5.157 BW (aansprakelijkheid van aanstellers):
“De aansteller is aansprakelijk voor de schade veroorzaakt tijdens en naar aanleiding van de uitoefening van zijn functie door zijn aangestelde, waarvoor deze laatste zelf aansprakelijk is of zou zijn indien zijn aansprakelijkheid niet door een bijzondere
wettelijke bepaling werd beperkt of uitgesloten.”
Als we deze twee puzzle-stukken samenleggen komen we – houdt u vast aan uw bretellen – tot deze regel:
De rechtspersoon is aansprakelijk voor de schade veroorzaakt tijdens en naar aanleiding van de uitoefening van zijn functie door de niet ondergeschikte personen met een bestuursopdracht in de rechtspersoon, waarvoor deze laatste zelf aansprakelijk is of zou zijn indien zijn aansprakelijkheid niet door een bijzondere wettelijke bepaling werd beperkt of uitgesloten.
Vergeleken met art. 5 Sw. vind ik dit een stap terug.
Vooreerst is er het toepassingsgebied. Waarom dit beperken tot rechtspersonen? De les van art. 5 Sw., de Wet Hervorming Ondernemingsrecht en Boek XX WER is toch dat toerekening ook dient te gebeuren aan organisaties zonder rechtspersoonlijkheid? Denk bv. aan de maatschap maar ook aan de faillissementsboedel.
Verder valt vooral op hoe extreem de kaart wordt getrokken van afgeleide aansprakelijkheid. De aansprakelijkheid van de rechtspersoon wordt helemaal afgeleid van de aansprakelijkheid van een aangetelde of bestuursorgaan. Dat lijkt te veronderstellen dat de fout van, zeg maar, een bank of chemisch bedrijf de doorslag of hoogstens de optelsom is van fouten van individuele natuurlijke personen binnen de organisatie. De fout van de bank, is dan de fout van de bestuurders, abstractie gemaakt van regels zoals marginale toetsing.
Dit gaat voorbij de mogelijkheid van een ‘corporatieve fout’, waarbij de onrechtmatigheid zit in de gebrekkige organisatie zelf. Ontwerp-art. 5.148 stelt wel dat bij de beoordeling van de algemene zorgvuldigheidsnorm rekening kan worden gehouden met de “beginselen van goed bestuur en goede organisatie”. Als we ontwerp-art. 5.158 ernstig moeten nemen, zou de beoordeling van de “goede organisatie” echter moeten gebeuren op individueel niveau en niet op vlak van de organisatie.
Dat lijkt niet hoe rechters te werk gaan: de onrechtmatigheid van een schadeverwekkend handelen in hoofde van de rechtspersoon en van een natuurlijke persoon wordt afzonderlijk beoordeeld (zie TPR 2004, 772). De aansprakelijkheid van de rechtspersoon zal vaak in het gedrang komen omdat deze rechtspersoon een bepaalde hoedanigheid heeft, bv. bewaarder van de zaak, werkgever, fabrikant, belastingsplichtige, exploitant, verkoper …). Die hoedanigheid kan een kwalitatieve aansprakelijkheid met zich brengen (bv. bewaarder of werkgever), specifieke geboden of verboden (bv. belastingsplichtige) of bijzondere zorgplichten (bv. professionel verkoper). De bestuurders van de rechtspersoon hebben per hypothese die bepaalde hoedanigheid niet; hun gedrag wordt dan getoetst aan de, lichtere, algemene zorgvuldigheidsnorm.
De voorgestelde regel is hier moeilijk mee te verzoenen omdat de foutbeoordeling lijkt te gebeuren op het niveau van de fysieke persoon. Hoe gewrongen dat is, blijkt er uit dat dan wel abstractie dient te worden gemaakt van regels die de aansprakelijkheid van die natuurlijke persoon beperken of uitsluiten. De aansprakelijkheid van de bank zou dan afgeleid zijn van de aansprakelijkheid van een werknemer of van een bestuurder, waarbij de immuniteit van de werknemer of de marginale toetsing in hoofde van de bestuurder moet worden weggedacht.
De natuurlijke persoon lijkt hier eerder een puur conceptuele tussenstap, zonder veel praktisch belang. Waarom dan niet gewoon het autonome criterium van art. 5 Sw. kopiëren? Alleen reeds omwille van de eenheid van het strafrechtelijk en burgerrechtelijk foutbegrip lijkt dit een gezond idee.
Corporate Finance Lab 
One thought on “De kinderen van de toerekening”