Het DNA van een vennootschap met volkomen rechtspersoonlijkheid bestaat uit afgescheiden vermogen en beperkte aansprakelijkheid. Door afgescheiden vermogen krijgen vennootschapsschuldeisers een exclusieve aanspraak op de activa van de vennootschap. Door beperkte aansprakelijkheid hebben die vennootschapsschuldeisers geen aanspraak op de persoonlijke activa van de aandeelhouders.
Een uitkering aan de aandeelhouders maakt van een vennootschapsactief een persoonlijk actief van de schuldeisers. Door een uitkering kruipen de aandeelhouders vóór de vennootschapsschuldeisers en ontkomen ze aan hun achtergestelde positie. Dit verrast des te meer omdat de beslissing tot uitkering toekomt aan die aandeelhouders zelf (dan wel in sommige gevallen aan het bestuur aangesteld door die aandeelhouders).
In het privaatrecht is er een gezonde regel Nemo liberalis nisi liberatus. Vertaald: je kan maar geschenken beginnen uit te delen als je schuldeisers zijn voldaan. Als we dat in het vennootschapsrecht strikt zouden toepassen, zou een uitkering slechts kunnen gebeuren uit het liquidatie-overschot na vereffening. Pas dan staat immers vast dat de aandeelhouder door de uitkering de voorrang van de vennootschapsschuldeisers niet miskent, ten minste als de vereffening correct is gebeurd. De vereffenaar betaalt immers in de regel eerst de vennootschapsschulden voor er uitkeringen aan aandeelhouders gebeuren.
Zo heet werd de soep nooit gegeten in het vennootschapsrecht. Vóór vereffening zijn ook uitkeringen mogelijk, met een test die moet voorspellen of door de uitkering de positie van de vennootschapsschuldeisers in het gedrag komt. Voorspellingen zijn altijd giswerk en geen enkele test is feilloos.
Voor de BV en CV heeft het WVV een dubbele test ingevoerd: de nettoactieftest (art. 5:142 en 6:115, §1 WVV) en de liquiditeitstest (art. 5:143 en 6:116, §1 WVV).
De nettoactieftest heeft als uitgangspunt dat uitkeringen niet tot gevolg mogen hebben dat het eigen vermogen van de vennootschap negatief wordt. Het idee is dat de vennootschap dan solvabel blijft en de positie van de vennootschapsschuldeisers gevrijwaard wordt. Uiteraard is deze test, zoals elke voorspelling, feilbaar. De balans is een momentopname, volgens boekhoudkundige conventies die niet accuraat de economische realiteit reflecteren, gevoelig voor manipulatie en vooral: kan nooit adequaat voorspellen wat volgende week of volgend jaar zal gebeuren.
De nettoactieftest verschilt niet zo heel erg van de “oude” kapitaalregels, die nog gelden in de NV (en in rudimentaire vorm in de CommV). Alleen wordt in een kapitaalregime de grens hoger gelegd: het is niet voldoende om een negatief eigen vermogen te vermijden; er is een plicht om dit nettoactief op een minimaal positief niveau te behouden. In het licht van de beperkingen van elke balanstest, is zo’n buffer naar mijn idee verre van een achterhaalde waarborg.
De nettoactieftest en de uitkeringsbeperkingen in een kapitaalregieme peilen naar de solvabiliteit. Een nieuw uitgangspunt voor BV en CV in het WVV is dat de uitkering niet tot gevolg kan hebben dat de vennootschap na de uitkering haar opeisbare schulden niet meer zou kunnen betalen. Solvabiliteit vergelijkt de het totaal van activa met het totaal van het vreemd vermogen. Liquiditeit vergelijkt de liquide middelen met de opeisbare schulden.
Het korte termijn perspectief van een liquiditeitstest is een nuttige aanvulling op een solvabiliteitstest. Er lijkt ons dan ook geen overtuigende reden waarom de wetgever deze test niet heeft ingevoerd voor alle vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (zoals NV of CommV).
De Raad van het Instituut van de Bedrijfsrevisoren heeft hieromtrent twee technische nota’s ontwikkeld ten behoeve van bedrijfsrevisoren maar die wellicht in ruimere kring belangstelling zullen opwekken. Deze nota’s zijn hier te consulteren.
Update 29 Okt 2019: gewijzigde versie nota
Corporate Finance Lab 