In eerdere posts bespraken we enkele technieken die beperkte aansprakelijkheid en vermogensafscheiding voor de rechtsorde verteerbaar maken. De vierde techniek is misschien wel de meest miskende: bestuursaansprakelijkheid.
Aansprakelijkheid van bestuurders wordt meestal gezien als een remedie in het belangenconflict tussen aandeelhouders en bestuurders. Toch heeft bestuursaansprakelijkheid ook en vooral een derdenbeschermende functie. Dit is krachtige remedie: in het goederenrecht is het onbekend dat een zakelijk recht zich keert tegen de rechthebbende. Hier wordt zeer duidelijk wat het voordeel is om het afgescheiden vermogen te personifiëren: het krijgt een eigen belang en eigen ius standi, waardoor het zich tegen de eigenaars kan keren.
Dat is duidelijk bij de externe bestuursaansprakelijkheid van bestuurders jegens individuele slachtoffers van een onrechtmatige daad. De omstandigheid dat de aansprakelijkheid ook wordt toegerekend aan een rechtspersoon ontheft de bestuurder niet van eigen aansprakelijkheid. Dit is een belangrijke rem op moral hazard en het opportunistisch spelen met vermogenssplitsing.
Ook interne bestuursaansprakelijkheid, de aansprakelijkheid jegens de rechtspersoon zelf, beschermt externen. Als ik dit poneer slaan collega’s wel eens zuchtend de ogen ten hemel, verwonderd om zoveel onbegrip. De Belgische realiteit is nochtans deze: de interne aansprakelijkheidsvordering wordt meestal enkel na faillissement ingesteld en de opbrengst komt dan schuldeisers ten goede.
Bestuursaansprakelijkheid is een geniale oplossing die de voordelen van beperkte aansprakelijkheid voor de aandeelhouders handhaaft terwijl de perverse prikkels van de beperkte aansprakelijkheid worden ingetoomd. Bestuursaansprakelijkheid is een manier van de rechtsorde om aan bestuurders duidelijk te maken: luister niet kost wat kost naar de aandeelhouders – ook al beslissen ze over je aanstelling, over je vergoeding en over je ontslag – want er is ook nog bestuursaansprakelijkheid als je het aandeelhoudersbelang benaarstigt ten nadele van derden. Bestuursaansprakelijkheid is daarmee een essentieel tegengewicht voor de prikkels die beperkte aansprakelijkheid met zich brengt om risico’s op derden af te wentelen.
De laatste tijd is het debat over over de primauteit van het aandeelhoudersbelang en corporate social responsability opnieuw opgeflakkerd. De nieuwe consensus in polite society lijkt te zijn dat een eenzijdige nadruk op het aandeelhoudersbelang niet langer verantwoord is. De eighties zijn over. Dat blijven echter vrome wensen – of in het ergste geval zelfs een cynisch rookgordijn voor bestuurders om het eigen belang na te streven – indien de belangen van andere stakeholders juridisch niet kunnen worden afgedwongen. Bestuursaanprakelijkheid t.a.v. schuldeisers, consumenten, slachtoffers van onrechtmatige daden, de fiscus …. is daarvoor het meest klassieke middel.
“In het vennootschapsrecht zijn er geen schuldenaars.”
Het woord ‘schuldeisersbescherming’ roept vaak het beeld op van een hardvochtige deurwaarder die op last van een onverbiddelijke schuldeiser de meubeltjes van een treurige weduwe oplaadt. In het vennootschapsrecht is niets aan van dit beeld. In het vennootschapsrecht bestaan er immers geen schuldenaars – dat zijn daar enkel abstracte toerekeningspunten – enkel schuldeisers en aandeelhouders. ‘Schuldeisersbescherming’ is daar de bescherming van de belangen van de andere stakeholders tegen misbruik door aandeelhouders of hun agenten.
Een andere middel dan aansprakelijkheid om het belang van deze stakeholders tanden te geven is hen te laten meebeslissen. Daar is het meest klassieke middel het beslag- en faillissementsrecht dat vennootschapsschuldeisers (waaronder voornoemde groepen) de mogelijkheid geeft om beslissingsmacht te ontnemen aan de aandeelhouders en bestuurders. Bewarend beslag, uitvoerend beslag en het faillissement zelf kunnen gezien worden als governance instrumenten voor schuldeisers.
“De gerechtelijke reorganisatie trekt de aandeelhouders vóór op de schuldeisers — excuus: de stakeholders.”
Aan die rechten werd de laatste decennia afbreuk gedaan door reorganisatieprocedures die de schuldenaar – begrijp bij een vennootschap: de aandeelhouders en de bestuurders – toelaten om zelfs bij niet-nakoming van hun verbintenissen aan het roer te blijven (debtor-in-possession i.p.v. buitenbezitstelling). Over de ratio legis van de gerechtelijke reorganisatie kan veel worden gezegd, maar wat te weinig word gezegd is dit: het trekt de aandeelhouders vóór op de schuldeisers — excuus: de stakeholders. In een gerechtelijke reorganisatie behouden aandeelhouders zowel de zeggenschap als een aanspraak op de waarde van de onderneming. Daar kunnen goede redenen voor zijn: voor vele ondernemingen hangt het behoud van waarde in grote mate af van een blijvende betrokkenheid van de bestaande aandeelhouders en bestuur (zie eerder hier en hier). Dit kan echter ook gebruikt worden door de insiders om de andere stakeholders te benadelen.
“De eighties zijn echt over.”
Er zijn ook niet-klassieke middelen om de andere stakeholders een te laten meebeslissen. De oudere lezers herinneren zich de discussies over Mitbestimming, die twintig jaar geleden uitdoofden. Wie denkt dat dit volledig te ruste is gelegd, doet er goed aan kennis te nemen van de verkiezingsvoorstellen te linkerzijde in de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk (zie bv. de Accountable Capitalism Act van Elisabeth Warren). De eighties zijn echt over.
Bestuursaansprakelijkheid wordt door ondernemingsvakbonden wel eens geframed als een erg ondernemersvijandig middel. Vergeleken met de alternatieven die in de lucht hangen is een robuuste bestuursaansprakelijkheid in het belang van derden nochtans een zeer klassiek liberaal en geruststellend kapitalistisch instrument.
Deze post is deel van een reeks losjes gebaseerd op de oratie uitgesproken aan de Universiteit Leiden op 1 april 2019 in het kader van de TPR Wisselleerstoel.
Corporate Finance Lab 
One thought on “`Corporate social responsibility´ voorbij de mooie woorden”