Feniks-vennootschappen naar Belgisch recht

De goederen van een onderneming zullen in het economisch verkeer vaak als een eenheid worden beschouwd. Deze goederen worden immers verbonden door één gezamenlijke bestemming, nl. de betrokken economische activiteit. In de regel zal de waarde van het geheel van de ondernemingsgoederen ook groter zijn dan de som van de waarde van de afzonderlijke onderdelen. De ondernemingsgoederen in hun geheel bieden immers een winstvermogen dat bij een opsplitsing verloren gaat (going-concern-waarde). Naar die meerwaarde van de onderneming als een geheel wordt vaak verwezen als naar goodwill of clientèle. Dit is de waarde die voortvloeit uit de mogelijkheid van toekomstige bestellingen en dit dankzij de activa van de onderneming. Clientèle is aldus een bijkomende waarde die de onderneming heeft bovenop de waarde van de lichamelijke en onlichamelijke activa in juridische zin.

Clientèle wordt vaak omschreven als een res nullius. In de zakenrechtelijke zin van het woord is het echter helemaal géén res: enkel bedrijfseconomisch is het een goed. Mertens drukt het in een andere context zo uit: “Cliënteel is dan (slechts) in die zin ‘eigendom’ dat de ‘afwerving’ ervan slechts toegestaan is wanneer die volgens de gekende spelregels (en dus op rechtmatige wijze) gebeurt.” (D. Mertens, “Bescherming van cliënteel”, RW 2010-11, (1458) 1468, nr. 15.) Een gerechtvaardigde verwachting op toekomstige contracten is geen goed in de klassieke zakenrechtelijke zin, zelfs geen onlichamelijk recht (zie E. Dirix, “Overdracht van en beslag op toekomstige schuldvorderingen, In het nu, wat worden zal, Opstellen Schoordijk, Deventer, Kluwer, 1991, (39) 43, nr. 5).

Dit heeft belangrijke gevolgen indien schuldeisers de goederen willen uitwinnen. De onderneming bestaat immers uit afzonderlijke goederen met een verschillende aard (roerende en onroerende, lichamelijke en onlichamelijke). De procedures voor het leggen van beslag zijn verschillend naargelang de aard van de goederen waarop beslag wordt gelegd (roerend beslag, onroerend beslag, beslag onder derden voor onlichamelijke goederen). Daardoor kunnen de verschillende onderdelen van het ondernemingsvermogen niet gelijktijdig worden uitgewonnen door het leggen van één beslag. Elk van de afzonderlijke onderdelen zal apart moeten worden uitgewonnen: onroerend beslag voor de onroerende goederen, roerend beslag voor de roerende lichamelijke goederen, derdenbeslag voor de schuldvorderingen … Daardoor versplintert de handelszaak, met verlies van de meerwaarde tot gevolg. Dit is één van de redenen waarom er een faillissementsprocedure bestaat: dit is één procedure die toelaat beslag te leggen op alle samenstellende bestanddelen van een handelszaak, zodat zij als één geheel kan worden uitgewonnen, met behoud van de meerwaarde van de handelszaak. Het “ongrijpbare” aspect van de meerwaarde van een handelszaak betekent ook dat een schuldeiser daarop geen pauliaans beslag kan leggen indien dit “goed” aan de vennootschap wordt onttrokken.

Ook transfers in de context van een vennootschapsgroep gaan vaak over “ongrijpbare” assets zoals corporate opportunities (K. Vandekerckhove, Piercing het corporate veil, Kluwer Law International, 2007, 178-179).

Het etherische karakter van heel wat waarde in het ondernemingsrecht faciliteert wat in de Anglo-Amerikaanse literatuur soms phoenix companies worden genoemd: ondernemingen die na insolventie uit hun as herrijzen in een nieuwe juridische entiteit onder controle van de insiders van de oude juridische entiteit (zie bv. H. Anderson, “Directors’ Liability for Fraudulent Phoenix Activity – A Comparison of the Australian and UK Approaches”, Journal of Corporate Law Studies 2014, 139-173 – zie ook hier). De insiders verkrijgen daarbij gratis de going-concern-waarde en laten de schuldeisers van de oude entiteit achter met een lege schelp. Zie over de ‘sterfhuisconstructie’ H. De Wulf en P. Traest, “Aspecten van gemeen- en strafrechtelijke schuldeisersbescherming bij herstructureringen” in E. Alofs e.a, Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 2004-2005. Insolventierecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 55-125. De lege schelp blijft vaak formeel voortbestaan zonder nog enige reële activiteit te vertonen (een zgn. “slapende vennootschap”); zie J. Van Eetvelde, “Slapende vennootschappen: nachtmerrie van het organisatierecht?”, DAOR 2017, (4) 5, nr. 3).

Het onduidelijke privaatrechtelijke statuut van de overdragen waardebestanddelen maakt dat een curator of het Openbaar Ministerie hier niet altijd achteraan zal gaan.

Uiteraard zal de curator zelf vaak ook een gelijkaardige doorstart na faillissement faciliteren. Bij het faillissement van een horecazaak of gelijkaardige onderneming waarbij de identiteit van de insiders vaak bepalend is voor de waarde, is de overnemer van de activiteit vaak een nieuwe vennootschap met dezelfde aandeelhouders en bestuurders als de gefailleerde vennootschap. De mate waarin insiders determinerend zijn voor de going-concern-waarde van een onderneming is een nog miskend element in het Belgische insolventierecht. Het is met name een belangrijk element om te beoordelen of een gerechtelijke reorganisatie een geschikte procedure is. Bij een faillissement worden de zeggenschap en de economische rechten van de aandeelhouders weggeveegd. Bij een gerechtelijke reorganisatie behouden aandeelhouders nog een vinger in de pap en skin in the game. Vanuit het perspectief van de schuldeisers is dit enkel verteerbaar indien daardoor een grotere waarde wordt gerealiseerd; het aandeel van aandeelhouder en management in de waarde van de onderneming is daarbij een belangrijk element. Zie daarover E. Dirix, “Voortschrijdend inzicht en zwarte zwanen in het insolventierecht” in E. Dirix, E. Wymeersch en R. Houben (eds.), In het vennootschapsbelang. Liber Amicorum Herman Braeckmans, Antwerpen, Intersentia, 2017, (115) 125-128.

Het essentiële verschil is uiteraard dat een doorstart in het insolventierecht gebeurt onder toezicht van de curator als neutrale bewindvoerder en tegen een door hem onderhandelde (en hopelijk billijke) vergoeding, die de schuldeisers van de oude entiteit laat delen in de going-concern-waarde. Om dezelfde reden schrijft de wetgever de ‘bijstand’ van een gerechtsmandataris en de tussenkomst van de rechtbank voor bij een gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag (art. XX.85 WER).

De onmacht van de actio pauliana betekent niet dat de benadeelde schuldeiser zonder remedie is: er is de mogelijkheid van een aansprakelijkheidsvordering tegen de verkrijger van de clientèle of andere niet-beslagbare waarde, alsook de vennootschapsvertegenwoordigers die daaraan meewerkten. De actio pauliana kan niet worden gereduceerd tot een onrechtmatige-daadvordering (zie daarover G. Lindemans, “De actio pauliana: zelfstandige aanspraak, splitsbare rechtszaak” , TBH 2016, (221) 222-224). Een succesvolle actio pauliana kan immers zakelijke werking hebben (M.E. Storme, “Een aanvechtbare constructie: de pauliana in het arrest van 9 februari 2006”, RW 2007-08, (1497) 1498, nr. 3). De schuldenaar en de derden die aan de paulianeuze handeling meewerken, begaan echter wel een onrechtmatige daad jegens de schuldeisers (E. Dirix, “De vergoedende functie van de actio pauliana”, RW 1992-93, (331) 331, nr. 2).

De constitutieve bestanddelen die aan de actio pauliana invulling geven, kunnen dan ook de basis vormen voor een schadevergoedingsvordering wegens schuldeisersbenadeling (H. Swennen, “Desbewust deelnemen aan andermans contractbreuk is fout”, RW 1978-79, (1937) 1945, nr. 10; zie voor verdere toepassingen J. Vananroye en L. Mariën, “Fraus en schuldeisersbenadeling in het ondernemingsrecht” in A. De Boeck, I. Samoy e.a., Fraus omnia corrumpit: mogelijkheden en moeilijkheden in het privaatrecht, Brugge, die Keure, 2014, (107) 126-128, nr. 14.).

Een antieke insolventierechtelijke figuur is hier een rijke groeve voor het invullen van de voorwaarden van een eigentijdse ondernemingsrechtelijke aansprakelijkheid. Het is daarom een tijdig en welgekomen geschenk dat recent een proefschrift over de actio pauliana en het vennootschapsrecht werd verdedigd.

Deze post is gebaseerd op mijn bijdrage “Delven in de rijke groeve: aansprakelijkheid en insolventieprocedures” voor het verslagboek van de studiedag ter ere van emeritaat het emeritaat van professor Dirix. De bijdragen van professor Dirix waar naar wordt verwezen staan ook in de bundel Maatman voor het vermogensrecht in theorie en praktijk

Joeri Vananroye

Author: Joeri Vananroye

Professor of economic analysis of law (KU Leuven), attorney (Quinz)

One thought on “Feniks-vennootschappen naar Belgisch recht”

Leave a Reply

Fill in your details below or click an icon to log in:

WordPress.com Logo

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out /  Change )

Google photo

You are commenting using your Google account. Log Out /  Change )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out /  Change )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out /  Change )

Connecting to %s