In het meest recente nummer van De Juristenkrant stippen Frederik De Leo en Roel Verheyden de burgerrechtelijke middelen aan waarover de curator en individuele schuldeisers beschikken wanneer zij geconfronteerd worden met faillissementsfraude. De aanleiding daartoe is een recente Panoreportage, waarin de zogenaamde phoenixing-praktijk aan de kaak werd gesteld. De auteurs schrijven daarover het volgende:
In de Panoreportage van 26 september 2018, getiteld ‘Als je aannemer een oplichter blijkt’, werd gefocust op het zogenaamde phoenixing, waarbij zaakvoerders hun vennootschap leegroven om vervolgens het faillissement aan te vragen. Uiteraard doen ze dat pas wanneer het risico op oprichtersaansprakelijkheid verstreken is. Zodra het faillissement van de vennootschap is uitgesproken, ontstaat uit haar assen een nieuwe vennootschap, vaak met een gelijkaardige naam en gelijkaardige activiteiten (vandaar de term phoenix). Hoewel het voor de schuldeisers lijkt alsof de onderneming wordt verdergezet, zijn de activiteiten (en activa) ondergebracht in een nieuwe vennootschap. Daardoor kunnen de schuldeisers van de oude vennootschap (waarin zich enkel nog passiva bevinden) zich niet verhalen op de activa in de nieuwe vennootschap.
Bij de bespreking van de mogelijke burgerrechtelijke remedies gaat onder meer aandacht uit naar de vorderingen wegens oprichtersaansprakelijkheid, de bestuursaansprakelijkheid (en het al dan niet prikkelend effect van de huidige remuneratieregelgeving van de curator op het instellen van zulke vorderingen), de faillissementspauliana, de huidige hervormingen in het vennootschapsrecht alsook naar de vraag of het oorzakenonderzoek van de curator ruimer moet worden ingevuld. De bespreking van de vennootschapsrechtelijke hervormingen doet alvast vermoeden dat het civielrechtelijke soelaas voor de curator en individuele schuldeisers steeds minder wordt:
Het huidige vennootschapsrecht voorziet in een (weliswaar kleine) buffer voor de schuldeiser in de vorm van een verplicht minimumkapitaal (18.550 euro voor een bvba, ongeacht diens activiteiten, waarvan een derde moet worden volstort bij oprichting). Het voordeel van die ‘lompe’ remedie is dat zij gemakkelijk afdwingbaar is. Na faillissement kan de curator een vordering instellen tot volledige volstorting van het kapitaal, zonder dat hij een ’fout’ van de vennoten moet bewijzen. Zoals uit de reportage bleek, is dat minimumbedrag vaak slechts een peulschil in vergelijking met de achtergebleven schuldenberg. Omdat het kapitaalbegrip verouderd zou zijn en ook in andere Europese landen al werd afgevoerd, beoogt de wetgever het kapitaal voor besloten vennootschappen af te schaffen in het ontwerp voor een nieuw vennootschapsrecht.
Voorts zou de bestuurdersaansprakelijkheid in het ontwerp kwantitatief worden beperkt tot een vast bedrag, gebaseerd op de omzet en het balanstotaal van de onderneming van het afgelopen boekjaar, tenzij de curator aantoont dat er sprake is van bedrieglijk opzet. Dat maximumbedrag geldt voor eenzelfde feitencomplex en ongeacht de grondslag van de fout (civielrechtelijk of strafrechtelijk). Een uitzondering is voorzien voor bepaalde fiscale en sociale schulden. De schade geleden door de (overige) schuldeisers zal dat maximumbedrag echter vaak overstijgen.
Corporate Finance Lab 