De wortel van veel discussie en onduidelijkheid rond de gerechtelijke reorganisatie op zijn Belgisch is dat de wetgever nooit op een overtuigende en duidelijke wijze de basisfilosofie heeft gearticuleerd. Misschien ook wel omdat die basisfilosofie ook bij de wetgever niet altijd duidelijk in het hoofd zat. Ja, er wordt wel gesproken over het doel om “de continuïteit waarborgen” of “de going concern waarde te vrijwaren”. Maar dat onderscheidt de gerechtelijke reorganisatie niet echt van het faillissement, dat óók tot doel heeft om de going concern- waarde te vrijwaren. Bij een faillissement wordt de drager van het handelsfonds geliquideerd, maar dat belet niet dat het handelsfonds in going concern kan worden overgedragen.
Het is daarom bijzonder aardig dat Professor Dirix in het Liber amicorum Herman Braeckmans op mooie wijze de doelstellingen van de WCO na de recente hervormingen probeert te articuleren. Daarbij raakt hij aan wellicht het belangrijkste verschilpunt tussen een faillissement en een reorganisatie: bij het faillissement wordt de waarde van equity weggeveegd, terwijl bij een reorganisatie aandeelhouders nog een vinger in de pap en skin in the game behouden:
Met de wijzigingswet van 2013 werden enkele pijnpunten verholpen, door o.m. bepaalde misbruiken tegen te gaan, de transparantie te verhogen en de positie van de schuldeisers te versterken. Zo worden de rechten van schuldeisers beter beschermd ingeval de procedure uitmondt in een overdracht van de onderneming. De achterliggende gedachte is dat een overdracht in going concern voor de schuldeisers niet minder gunstig mag zijn dan een faillissementsscenario. Om die reden kunnen offertes slechts in aanmerking worden genomen indien de geboden prijs voor alle verkochte of overgedragen activa gelijk is aan of hoger is dan de vermoedelijke waarde van gedwongen tegeldemaking in geval van faillissement of vereffening (art. 62, derde lid). Het hoeft geen betoog dat deze voorwaarde door de rechter met grote terughoudendheid moet worden getoetst. Ook de positie van de andere ‘stakeholders’ werd bijgesteld. Men denke aan de positie van de werknemers (zie art. 61 WCO), aan de limiet van 15% voor de inspanning die in een plan van de schuldeisers mag worden gevergd (zie art. 49/1, tweede en derde lid WCO), aan de bescherming van de positie van de fiscus en RSZ door de ‘most favored creditor’-regel (zie art. 49/1, tweede en derde lid WCO). Het plan kan ook voorzien in de omzetting van de schuldvorderingen in aandelen (art. 49 WCO). De verhouding tussen schuldeisers en aandeelhouders bleef aanvankelijk wat onder de radar. Thans wordt daaraan meer aandacht besteed. Het verlenen van een ‘second life’ aan de aandeelhouders en het management op de kap van de schuldeisers is geen aanlokkelijk perspectief. Geen enkele onderneming heeft immers een natuurlijk recht om te blijven voortbestaan, zeker niet wanneer de kostprijs hiervoor disproportioneel door de schuldeisers moet worden gedragen en bovendien het risico bestaat dat dit marktverstorend werkt. Nochtans moet ook hier gezocht worden naar een juiste balans. De onteigening van de aandeelhouders is niet voor iedere soort van onderneming een ideaal scenario.”
De erg lezenswaardig bijdrage bespreekt daarnaast enkele recente wetgevende en jurisprudentiële evoluties in het insolventierecht, waarbij het fileermes niet wordt gespaard.
Corporate Finance Lab 