In een vorige post bleek dat het ondernemingsrecht positiever aankijkt tegen vermogenssplitsing (beperkte aansprakelijkheid en afgescheiden vermogen) dan het privaatrecht.
Laten we dit vooropstellen: de traditionele weerzin tegen vermogenssplitsing is volkomen te begrijpen. De nadelen van beperkte aansprakelijkheid en afgescheiden vermogen zijn evident.
Wie geniet van beperkte aansprakelijkheid wordt verleid tot roekeloos gedrag. Hoog rendement gaat vaak samen met een groot risico. Beperkte aansprakelijkheid laat toe om het rendement zelf ten volle te genieten en het risico grotendeels af te wentelen op derden. Als de vennootschap insolvent is kan de aandeelhouder de sleutels afgeven aan de schuldeisers en zonder verdere aansprakelijkheid vertrekken. Beperkte aansprakelijkheid stimuleert een activiteit, heet het vaak. Dat is juist, maar het recht is er net vaak op ingesteld om activiteiten af te remmen, bv. als het negatieve effecten voor derden heeft. Aansprakelijkheid zorgt ervoor dat het rechtssubject deze externaliteiten internaliseert en er terug rekening mee houdt in zijn gedrag. Beperkte aansprakelijk kan deze internalisering ongedaan maken.
Ook het afschermen van activa van schuldeisers laat toe om te ontkomen aan aansprakelijkheid. In dat opzicht zijn beperkte aansprakelijkheid en vermogensafscheiding, hoewel juridisch verschillende technieken, economisch erg gelijkend. Het verschil zit ‘m in de klasse van schuldeisers die getroffen worden: de vennootschapsschuldeisers door beperkte aansprakelijkheid, de persoonlijke schuldeisers door vermogensafscheiding.
Zich onttrekken aan aansprakelijkheid is problematisch omdat aansprakelijkheid de belangrijkste remedie is die de jurist in zijn of haar gereedschapskist heeft. Wat is er verder? Gevangenisstraf, nietigheid, uitvoering in natura, de schandpaal…? Ach, zonder aansprakelijkheid is de rechtsorde nagenoeg weerloos. De inhoud van een regel wordt bepaald door de remedie (ubi remedium, ibi ius); als de remedie onderuit wordt gehaald, heeft de regel nog maar weinig beet.
Vermogenssplitsing laat ook andere vormen van opportonisme toe, doordat de eigenaar kan schuiven met activa en passiva. Indien één vermogen insolvent dreigt te worden, kan de eigenaar de activa onder of over de schutting verschuiven naar een ander vermogen. Dat heet misbruik van vennootschapsgoederen of een dividend; naargelang de procedure die werd gevolgd.
Laten we een tweede punt vooropstellen: de nadelen van vermogenssplitsing zijn bij rechtspersoonstechniek net dezelfde als zo-even beschreven. Beperkte aansprakelijkheid en vermogensafscheiding hebben in het ondernemingsrecht dezelfde perfide mogelijkheden als daarbuiten.
Waarom laten we dit potentieel pervers instrument dan toe?
Dat kunnen we het best uitleggen aan de hand van het schoolvoorbeeld van een vennootschap met vele aandeelhouders en één handelszaak. Een eigentijdser woord voor handelszaak is ‘onderneming’, maar de Belgische wetgever gebruikt dit begrip al in meerdere betekenissen, telkens voor rechtssubjecten. Hier gaat het om een rechtsobject, een hoop goederen met een going concern waarde, reden waarom ik liever het antieke ‘handelszaak’ gebruik.
De goederen van de vennootschap zijn afgescheiden van de persoonlijke schuldeisers van de aandeelhouders. De persoonlijke schuldeisers kunnen geen beslag leggen op de goederen van de handelszaak. Hierdoor kan de going concern waarde van de handelszaak door hen niet worden uitgehaald. Dat is natuurlijk altijd aardig voor de eigenaar van een handelszaak, maar als je met meerdere mede-eigenaars bent, is dit een absolute must. Indien je de enige eigenaar is, kan je door je eigen handelen en gedrag er zorg voor dragen dat de persoonlijke schulden het ondernemingsactief niet onderuit halen. Met enkele mede-eigenaren zou je kon kunnen proberen de andere mede-eigenaars zorgvuldig te kiezen en in het oog te houden. Indien je echter met vele mede-eigenaars bent, is dit een verloren zaak. Indien de persoonlijke schuldeisers van elke aandeelhouder van Ahold Delhaize de goederen van het handelsfonds zouden kunnen uitwinnen, zou de going concern waarde het wellicht geen dag overleven. De moderne beursgenoteerde vennootschap is dan ook onmogelijk zonder vermogensafscheiding.
Hetzelfde verhaal bij beperkte aansprakelijkheid. Het is geen toeval dat beperkte aansprakelijkheid tot bloei is gekomen in de koopvaardij. Denk aan Amalfi, Antwerpen of uiteraard ook en vooral Amsterdam met de VOC. Het financieren van een schip, laat staan van een onderneming als de VOC, ging de investeringsmogelijkheden van een individuele patriciër in Antwerpen of Amsterdam ver te boven. De onderneming wordt enkel mogelijk als er vele investeerders worden aangetrokken. Dit heeft echter tot gevolg dat een individuele investeerder nauwelijks kan wegen op het beleid. Als je een kapitein bent of die kapitein niet kan kiezen of in het oog houden, is onbeperkte aansprakelijkheid een ondraaglijk idee. Bij de zeevaart is het overigens fysieke onmogelijk om die kapitein te monitoren: als het goed is zit hij namelijk aan de andere kant van de aardbol. Reden te meer om in het natte handelsrecht beperkte aansprakelijkheid te willen.
Beperkte aansprakelijkheid maakt het ook mogelijk om een gediversifieerde portfolio van investering aan te houden. We zouden hier kunnen verwijzen naar hedendaagse portfoliotheorie, maar het staat poëtischer in de beginscene van de Merchant of Venice van Shakespeare. De vrienden van Antonio komen toe en zien dat hij zit te treuren. Wellicht omdat hij zit te piekeren over zijn investeringen, zeggen de vrienden.
Toch niet antwoordt Antonio: : “Ik dank mijn goed gesternte , dat ik mijn al niet aan één schip vertrouwde of aan één plaats; ook hangt heel mijn bezit niet vast aan het geluk van ’t huidig jaar. Dus, niet mijn schepen maken mij neerslachtig.”
My ventures are not in one bottom trusted. In plaats van 10 te investeren in één schip, is het beter om in 10 schepen 1 aandeel van 1/10de te investeren. Tenminste, als je beperkte aansprakelijkheid hebt. Zonder beperkte aansprakelijkheid, leidt een gediversifieerde portfolio net tot slapeloze nachten, in de wetenschap dat de kans zeer reëel is dat minstens één schip op de klippen loopt en daarmee wellicht je ganse fortuin averij oploopt.
Vermogenssplitsing biedt dus evidente voordelen bij een bepaald gebruik in het ondernemingsrecht. Is de verklaring voor de positieve waardering van vermogenssplitsing in het ondernemingsrecht dan dit: ‘de voordelen zijn grosso modo groter dan de nadelen’? Dat speelt zeker een rol maar is geen voldoende verklaring. In een volgende post tonen we aan dat vermogenssplitsing vaak gebruikt wordt op een manier waar de traditionele voordelen niet evident zijn.
Deze post is deel van een reeks gebaseerd op de oratie uitgesproken aan de Universiteit Leiden op 1 april 2019 in het kader van de TPR Wisselleerstoel.
Corporate Finance Lab 
3 thoughts on “De na- en voordelen van vermogenssplitsing”