Met art. XX.227 krijgt wrongful trading voor het eerst in het Belgisch recht een specifieke wetsbepaling (zie eerdere posts). De memorie van toelichting van de invoeringswet van Boek XX zegt over art. XX.227 WER: “Deze bepaling herneemt en bevestigt de geldende rechtspraak inzake de aansprakelijkheid van bestuurders en feitelijke bestuurders die een reddeloos verloren onderneming verder voeren.”
Art. XX.227 bevestigt onder meer dat de aangroei van het passief wegens een onrechtmatige verderzetting collectieve schade kan veroorzaken. Deze boedelschade is niet beperkt tot die gevallen waarin de gefailleerde vennootschap zelf zou kunnen vorderen. Hierin kan een codificatie van de Unac-rechtspraak van het Hof van Cassatie worden gezien.
Voor bepaalde vormen van collectieve schade voorzien art. XX.225 § 3 en §4 een nieuwe “afgeleide vorderingsmogelijkheid” voor individuele schuldeisers bij stilzitten van de curator. Deze afgeleide vordering te behoeve van de boedel geldt enkel voor de faillissementsaansprakelijkheid voor kennelijke grove fout, niet voor andere gevallen van aansprakelijkheid, zoals de actio mandati, oprichtersaansprakelijkheid én de aansprakelijkheidsgrond voor wrongful trading van art. XX.227.
Dit maakt duidelijk wat art. XX.227§ 2 bedoelt als het stelt dat de vordering wegens wrongful trading “behoort tot de uitsluitende bevoegdheid van de curator”. Dit moet worden gelezen in oppositie tot art. XX.225 (kennelijk grove fout), waarbij individuele schuldeisers wél ‘afgeleid’ kunnen vorderen ten behoeve van de boedel.
Wat § 2 niét betekent is dat een schuldeiser geen eigen vorderingsrecht zou hebben voor individuele schade. Collectieve schade onderscheidt zich van individuele schade die schuldeisers kunnen lijden. Individuele schade is schade die niet louter bestaat in de benadeling van de schuldeisers in hun verhaalsrechten op hun schuldenaar. Voor individuele schade heeft een schuldeiser wel een eigen vorderingsrecht. Met de arresten Unac (Cass. 12 februari 1981, Pas. 1981, I, 640, concl. R. Declercq, BRH 1981, 154) en Sefi (Cass. 2 maart 1995, Pas. 1995, I, 250, concl. E. Liekendael, TBH 1995, 569) heeft het Hof van Cassatie duidelijk gemaakt dat de curator níét de schadevergoedingsaanspraken van individuele schuldeisers bundelt.
Het typevoorbeeld van individuele schade ligt net in de sfeer van wrongful trading: de vordering die een schuldeiser heeft tegen een bestuurder omdat hij met de vennootschap contracteerde op basis van verkeerde financiële informatie of omdat zijn schuldvordering is ontstaan nadat de vennootschap reeds failliet verklaard had moeten worden (M. WYCKAERT en F. PARREIN, “Een ongeluk komt nooit alleen. Hoe weegt de insolventie van de vennootschap op de bestuurdersaansprakelijkheid?” in Vennootschaps- en financieel recht, 2011, 16, nr. 29).
Het komt ons voor dat ook op dit punt de wetgever niet heeft willen innoveren: art. XX.227 WER doet geen afbreuk aan individuele vorderingsrechten van schuldeisers voor hun persoonlijke schade (J.F. GOFFIN en A. CAUWENBERGH, “La responsabilité des dirigeants liée à une poursuite d’activité déficitaire avant ou pendant une réorganisation judicaire”, in A. ZENNER (ed.), Le droit de l’insolvabilité: analyse panoramique de la réforme, Anthemis, Limal, 2018, 677, nr. 44).
De “uitsluitende bevoegdheid” van de curator verwijst enkel naar de boedelvordering, niet naar de individuele vorderingen van schuldeisers.
De omgekeerde interpretatie zou een verregaande onteigening inhouden van de individuele rechten van schuldeisers. Niets in de parlementaire voorbereiding wijst in die richting. Art. XX.227 WER heeft integendeel de uitgesproken bedoeling om de bestaande rechtspraak te codificeren. Dit geldt ook wat betreft individuele vorderingsrechten van schuldeisers.
Corporate Finance Lab 