Geldt ‘marginale toetsing’ ook voor de curator van een faillissement?

‘It’s complicated’

Er bestaat een consensus dat de rechter zich bij de toetsing van het gedrag van vennootschapsbestuurders terughoudend moet opstellen ten aanzien van gewone bestuursfouten. Vaak wordt gesteld dat de rechter de handelingen van de bestuurder slechts marginaal kan toetsen. Een marginale toetsing heeft tot gevolg dat alleen de gedragingen die kennelijk buiten de grenzen van een normaal handelen liggen als fout worden aangemerkt, in plaats dat de lichtste fout in aanmerking wordt genomen.  Het voorgenomen nieuwe wetboek van vennootschappen en verenigingen zal deze standaard codificeren voor bestuurders.

Marginale toetsing erkent de beleidsvrijheid van de bestuurder en wil voorkomen dat bestuurders uit vrees voor aansprakelijkheid bij elk mislukt project enkel risicoloze beslissingen nemen waardoor waardevolle projecten niet zouden worden gerealiseerd.

De vraag rijst of ook het gedrag van een curator “marginaal” moet worden getoetst. [1]

Het antwoord hierop is ons inziens genuanceerd.

Enerzijds heeft de curator een beleidsruimte bij het beheer en de vereffening van de boedel. Die beleidsruimte wordt vergroot doordat de curatoren vele belangen kan en moet afwegen: in de eerste plaats die van de schuldeisers in de boedel, maar ook die van de boedelschuldeisers, de schuldeisers met een bijzonder voorrecht en de werknemers (eigenlijk schuldeisers wier belang niet kan worden herleid tot hun verhaalspositie), en ruimere maatschappelijke belangen. Deze soms moeilijke belangenafweging leidt tot een beleidsruimte en dus ook tot een verzachting van de aansprakelijkheid.[2] Dit gaat sterk in de richting van marginale toetsing.

Dat betekent niet dat de curator zich altijd achter één deelbelang kan verschuilen om aansprakelijkheid te vermijden op grond van het feit dat een ander deelbelang is geschaad:

  • Het belang van de gezamenlijke schuldeisers zal doorwegen bij het invullen van het boedelbelang, net zoals het belang van de gezamenlijke aandeelhouders doorweegt bij het invullen van het vennootschapsbelang.[3] De nieuwe definitie van ‘insolventiefunctionaris’ spreekt overigens expliciet over de taak “het collectieve belang van de schuldeisers te behartigen”. (Het is overigens slechte drafting om een normatieve bepaling in een definitie te stoppen.) Boek XX spreekt verder nog een paar keer over het “belang van de schuldeisers”, naast het “belang van de boedel”.
  • Maatschappelijke belangen buiten de boedel zullen in de eerste plaats vertaald worden in mogelijk interne aansprakelijkheid van de boedel zelf en de persoonlijke externe aansprakelijkheid van de curator. Pas als er zo’n aansprakelijkheidsrisico reëel is, zal de curator belangen buiten de boedel mogen laten doorwegen ten nadele van de gezamenlijke schuldeisers.
  • Naarmate een beslissing van een curator door eigenbelang is ingegeven, zal er van rechterlijke terughoudendheid ook minder sprake zijn bij belangenafweging.

Deze nuancering van de beleidsvrijheid verschilt in wezen niet erg van die van een vennootschapsbestuurder: het boedelbelang zal voor de curator geen scherpere of stompere norm zijn dan het vennootschapsbelang voor de vennootschapsbestuurder.

Anderzijds is de beleidsvrijheid van een curator minder groot dan die van een vennootschapsbestuurder. Een belangrijk punt waarop de beoordeling van het gedrag van curator en vennootschapsbestuurder verschillen, is dat bij een bestuurder wordt aanvaard – zelfs verwacht – dat hij risico’s neemt. Een te voorzichtig bestuurder is geen goede bestuurder. Aandeelhouders hebben bewust gekozen voor een contingente en achtergestelde vordering die deelt in de winst van de vennootschap. Daarmee hebben ze doorgaans een ander risicoprofiel dan schuldeisers die door het faillissement plots “aandeelhouder” worden in de boedel als dwangvennootschap en in de regel minder zullen krijgen dan hun vordering. Hun achterstelling ten aanzien van de boedelschuldeisers wordt daarbij niet goedgemaakt door een verwachting in de upside: anders dan aandeelhouders die delen in de winst, kunnen schuldeisers nooit meer krijgen dan het vaste bedrag van hun vordering. Dit maakt dat van een curator minder beleidsvrijheid wordt aanvaard bij het nemen van ondernemingsrisico’s dan van een vennootschapsbestuurder.[5]

Of er al dan niet marginaal wordt getoetst, maakt wellicht in de praktijk geen groot verschil: ook bij toetsing aan de “lichtste fout” moet vergeleken worden met een normaal en zorgvuldig curator in dezelfde omstandigheden. Een curator kan daarbij altijd aanvoeren dat een normaal en zorgvuldig curator ook rekening moet houden met, bijvoorbeeld, de kosten of de kansen op succes van een bepaald handelen of nalaten. Dit leidt in de praktijk altijd tot een zekere soepelheid in de toetsing.

In ieder geval dient de rechter bij het beoordelen van het gedrag van een curator te vermijden een “profeet van het verleden” te zijn. Beslissingen die een curator neemt, dienen beoordeeld te worden in het licht van de omstandigheden en de informatie beschikbaar op het ogenblik van die omstandigheden.

Deze post komt uit J. Vananroye, “Tanden zonder tijgers: civielrechtelijke aansprakelijkheid van curatoren”, in Professionele aansprakelijkheid, Jura Falconis Libri, 2015.

Joeri Vananroye

[1] Zie daarover J. Woesteyn, “Vennootschappen en insolventierecht”, in Vlaamse Conferentie der Balie Gent en M. Tison, Omgaan met vennootschappen: regulering en rechtspraktijk, Antwerpen, Maklu, 2002, 217-257 en J. Verhaert, “Het Faillissement – De aansprakelijkheid van de curator”, in VENA, afl. 10, november 2009, IV.4-33.

[2] F. Verstijlen, De faillissementscurator, 227.

[3] P. DESEYNE, L. VANDENBROUCKE, J. DECLERCQ en B. DE FLEUR, Vademecum voor de rechter-commissaris, 285, nr. 476 (vanuit het perspectief van het toezicht van de rechter-commissaris).

 

Author: Joeri Vananroye

Professor of economic analysis of law (KU Leuven), attorney (Quinz)

Leave a Reply

Fill in your details below or click an icon to log in:

WordPress.com Logo

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out /  Change )

Google+ photo

You are commenting using your Google+ account. Log Out /  Change )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out /  Change )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out /  Change )

Connecting to %s