De aandeelhouder als feitelijk bestuurder
De bevoegdheden van een aandeelhouder binnen een vennootschap zijn beperkt tot de uitoefening van zijn aandeelhoudersrechten: het stemrecht binnen de algemene vergadering van aandeelhouders en bepaalde andere vermogensrechten en lidmaatschapsrechten. De uitoefening van de eigenlijke bestuurstaken is voorbehouden aan de raad van bestuur van de vennootschap en de bestuurders zijn hiervoor aansprakelijk. De formele afbakening van bevoegdheden van aandeelhouders (in het kader van de algemene vergadering) en bestuurders (in het kader van de raad van bestuur of een ander bestuurs- of vertegenwoordigingsorgaan), leidt tot de conclusie dat aandeelhouders principieel alle aansprakelijkheid voor daden van bestuur binnen de vennootschap ontlopen.
De mogelijkheid een aandeelhouder aansprakelijk te stellen als feitelijk bestuurder vormt een uitzondering op dit principe. Er wordt aangenomen dat de natuurlijke persoon of rechtspersoon die zich, zonder daartoe benoemd te zijn, toch voor eigen rekening, rechtstreeks of onrechtstreeks de macht heeft aangematigd om de vennootschap te besturen, aansprakelijk is voor de fouten die hij heeft begaan in de uitoefening van de bestuursmacht, waarover hij zonder geldige toekenning heeft beschikt.
Controlerende aandeelhouders hebben vaak een grote feitelijke instructiemacht. Deze feitelijke instructiemacht volgt in de eerste plaats uit de bevoegdheid van de algemene vergadering om de bestuurders van de vennootschap te benoemen en af te zetten. Het is de uitoefening van zo een feitelijke instructiemacht die, mits vervulling van strenge voorwaarden, tot een kwalificatie als feitelijk bestuurder kan leiden.
De feitelijke instructiemacht van de aandeelhouder kan niet ongebreideld uitgeoefend worden. Er zijn formele beperkingen zoals de wettelijke bevoegdheidsverdeling binnen de vennootschap, de onmogelijkheid van de raad van bestuur om zijn kerntaken weg te bedingen en de verplichting dat besluiten van de raad van bestuur collegiaal in het kader van een daadwerkelijke vergadering van de raad van bestuur genomen moeten worden.
Een aandeelhouder die het bestuur van de vennootschap volledig naar zich toe trekt en feitelijke bestuursdaden stelt, loopt bovendien het risico om als feitelijk bestuurder gekwalificeerd worden en in die hoedanigheid aansprakelijkheid op te lopen.
Grondslagen voor de aansprakelijkheid van de feitelijke bestuurder
Oorspronkelijk werd aangenomen dat een feitelijk bestuurder op dezelfde wijze aansprakelijk is als een formeel bestuurder.
De feitelijk bestuurder kon volgens deze visie dus aansprakelijk zijn voor gewone bestuursfouten, inbreuken op het Wetboek van vennootschappen of de statuten, onrechtmatige daden gepleegd bij de uitoefening van het feitelijk bestuur, de bijzondere aansprakelijkheid van bestuurders en feitelijke bestuurders voor kennelijk grove fout die heeft bijgedragen tot het faillissement (artikel XX.225 van het Wetboek van Economisch Recht), de bijzondere aansprakelijkheidsgronden die door de wet uitdrukkelijk op bestuurders en feitelijke bestuurders van toepassing werden verklaard (in het bijzonder voor niet-doorstorting van bedrijfsvoorheffing en voor BTW (artikel 442quater, §2, laatste lid WIB en artikel 93undecies C, §2, laatste lid BTW-wetboek), voor RSZ schulden (artikel XX.226 van het Wetboek van Economisch Recht); hieraan moet ook de bijzondere aansprakelijkheid voor wrongful trading worden toegevoegd (artikel XX.227 van het Wetboek van Economisch Recht), en strafrechtelijke inbreuken gepleegd bij de uitoefening van het feitelijk bestuur (als er een strafrechtelijke toerekening mogelijk is).
Recent werd echter in toenemende mate betwist dat de vennootschap of derden een aansprakelijkheidsvordering konden instellen tegen feitelijke bestuurders op grond van de gewone bestuursfout of voor schade ten gevolge van inbreuken op de statuten of het Wetboek van vennootschappen.
Voor de toekomst wordt in het Ontwerp-Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen uitdrukkelijk bepaald dat “alle personen die ten aanzien van de rechtspersoon werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad” door de vennootschap als bestuurder aansprakelijk gesteld kunnen worden. Uit de toelichting in de Memorie van Toelichting van het Ontwerp-Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen lijkt te volgen dat het de bedoeling was om feitelijke bestuurders ook in het toepassingsgebied van de aansprakelijkheid voor gewone bestuursfouten te laten vallen: “In de eerste zin van het eerste lid, dat ook feitelijke bestuurders […] op dezelfde wijze aansprakelijk zijn als formeel benoemde bestuurs- of toezichtorganen.” (MvT Ontwerp-WVV, 59).
Wordt de aansprakelijkheid van de feitelijke bestuurder voortaan forfaitair begrensd?
Artikel 2:56 van het Ontwerp-Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen voorziet voor de toekomst in maximumbedragen voor de meeste bestuurdersaansprakelijkheden.
De maximumbedragen zijn, volgens de tekst van het ontwerpartikel van toepassing op drie aansprakelijkheidscategorieën:
- De aansprakelijkheid bedoeld in artikel 2:55 van het Ontwerp-Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen. Dit is de aansprakelijkheid voor fouten begaan in de uitoefening van de opdracht in de vorm van gewone bestuursfouten, buitencontractuele fouten en inbreuken op het Ontwerp-Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen en de statuten van de vennootschap. De tekst maakt voor aansprakelijkheden van deze categorie geen onderscheid naargelang de persoon die de fout gepleegd heeft zodat o.i. ook feitelijke bestuurders van de aansprakelijkheidsbeperking genieten.
- Elke andere schadeaansprakelijkheid die voortvloeit uit het Ontwerp-Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen of andere wetten en reglementen ten laste van de personen vermeld in artikel 2:50 Ontwerp-WVV. De personen vermeld in artikel 2:50 Ontwerp-WVV zijn de leden van de bestuursorganen en de dagelijkse bestuurders. Feitelijke bestuurders worden niet in artikel 2:50 Ontwerp-WVV vermeld.
- De aansprakelijkheid voor de schulden van de vennootschap bedoeld in de artikelen XX.225 en XX.227 van het Wetboek van Economisch Recht. Het gaat hier in het bijzonder om de aansprakelijkheid voor kennelijk grove fout die heeft bijgedragen tot het faillissement en om de nieuwe aansprakelijkheidsgrond voor “wrongful trading”. Er wordt opnieuw geen onderscheid gemaakt naargelang de persoon die de fout gepleegd heeft zodat o.i. ook feitelijke bestuurders van de aansprakelijkheidsbeperking genieten.
De aansprakelijkheidsbeperking geldt dus principieel voor feitelijke bestuurders, met die uitzondering dat als een feitelijke bestuurder een andere schadeaansprakelijkheid dan die van artikel 2:55 van het Ontwerp-Wetboek van Vennootschappen of Verenigingen of artikel XX.225 en XX.227 van het Wetboek van Economisch Recht oploopt, hij niet van de aansprakelijkheidsbeperking genieten.
Het zal niet altijd eenvoudig zijn om de aansprakelijkheid onder artikel 2:55 Ontwerp-Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen te onderscheiden van een andere schadeaansprakelijkheid. De aansprakelijkheid van een aandeelhouder als kredietverlener (vb. wegens onrechtmatige kredietverlening) zou o.i. duidelijk een “andere” niet-begrensde schadeaansprakelijkheid zijn.
Nalatigheden van een feitelijk bestuurder die, bijvoorbeeld, tot milieuverontreiniging leiden, zouden dan weer onder het toepassingsgebied van artikel 2:55 Ontwerp-Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen geplaatst kunnen worden omdat ze in het kader van de “opdracht” als feitelijk bestuur werden gesteld. Voor deze laatste aansprakelijkheid zou de forfaitaire aansprakelijkheidsbeperking dus wel gelden.
De aansprakelijkheidsbeperking geldt onder het Ontwerp-Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen in ieder geval niet voor de bijzondere aansprakelijkheid voor niet-doorgestorte BTW en bedrijfsvoorheffing en evenmin voor de bijzondere aansprakelijkheid voor RSZ schulden. De aansprakelijkheidsbeperking geldt ook niet als er sprake is van bedrieglijk opzet zodat de beperking ook geen toepassing kan vinden op buitencontractuele schadevergoedingen die voortvloeien uit het misbruik van vennootschapsgoederen en de misdrijven die verband houden met insolventie waarvoor bedrieglijk opzet vereist is.
Esther Goldschmidt is advocate bij ALTIUS. In de herfst van dit jaar verschijnt haar monografie Aandeelhoudersaansprakelijkheid in de Reeks Vennootschaps- en Financieel Recht van Uitgeverij Larcier.
Corporate Finance Lab 