De eerste examenperiode is dood en bijna begraven. De vrijheid van een nieuw semester is een goede gelegenheid voor enkele reflecties over winnende strategieën bij het beantwoorden van examenvragen. We doen dit voor de courante examenvorm van een vraag om een juridisch advies.  Hopelijk zijn de vingerwijzingen ook nuttig voor jonge juristen die gevraagd worden om advies te geven.

We starten met een akelig geheimpje over examinatoren; we bespreken de implicaties van de partijdige en voorspellende aard van een advies; en we eindigen met een syllabus errorum: een niet-uitputtende bespreking van courante valkuilen.

Only human after all: gebruiksaanwijzing voor de omgang met examinatoren

(1)

Als je schrijft, – wat je ook schrijft –, moet je altijd de lezer voor ogen houden. Die lezer is een mens. Die mens heeft misschien slecht geslapen, staat hoogstwaarschijnlijk onder tijdsdruk, heeft misschien geen intrinsieke interesse in je tekst en zou zich veel liever overgeven aan de verzamelde werken van Kavafis of de laatste aflevering van Temptation Island.

Die menselijkheid is ongetwijfeld een ernstig gebrek in hoofde van de lezer, maar wel een dat het probleem van de schrijver is. De lezer heeft altijd gelijk, zelfs al heeft de lezer ongelijk.

(Dat is een tip als je drafts laat nalezen: als je nalezer opmerkt dat iets onduidelijk of fout is, begin dan niet uit te leggen dat wat er staat wel duidelijk of juist is. Herschrijf het. De uiteindelijke lezers zullen niet diligenter zijn dan je nalezer.)

De lezer van een juridische tekst is bovendien in de regel een onwelwillende lezer. Hang volgend citaat uit R. Neumann, Legal reasoning and legal writing (Boston, Little Brown, 1994, 51) boven je schrijftafel: 

“[T]he typical reader of your future work is marked by five characteristics. First, the reader must make a decision and wants from you exactly the material needed for the decision – not less and not more. Second, the reader is a busy person, must read quickly, and cannot afford to read twice. Third, the reader is aggressively skeptical – with the predatory instincts of a shark – will search for any gap or weakness in your analysis. (That is not because lawyers are particularly nasty people: skepticism simply causes better decisions.) Fourth, the reader will be disgusted by sloppiness, imprecision, inaccuracy or anything that impedes the reader’s decision-making process or hints that you might be unreliable. And fifth, the reader will be conservative about matters of grammar, style, citation form and document format.”

Voeg daaraan toe: de typische lezer van een juridische tekst zal klaar staan om de schrijver/ondertekenaar aansprakelijk te stellen als de tekst niet correct blijkt (hoe correct ook de ideeën in het hoofd van de schrijver waren).

(2)

Wat volgt is controversieel en zal wellicht bij vele studenten hevige weerstand opwekken: ook examinatoren zijn net als mensen. Only human after all. Een examinator wordt bij sommige gelegenheden wel eens waargenomen in een fluwelen cape; het zou echter een vergissing zijn er op te vertrouwen dat hij een superheld is.

Misschien zal een examinator al sneller dan de doorsnee cliënt een zin een tweede keer lezen; soms is de examinator wat meer van goede wil; hopelijk heeft een examinator meer voorkennis dan een willekeurige lezer.

Maar ook: de examinator leest per definitie het examen onder hoge tijdsdruk, in vervelende omstandigheden, zonder een brandende intrinsieke interesse in de ideeën van de schrijver,  in volle kritische en sceptische modus, rode pen in de aanslag. Dat is wellicht niet de meest welwillende lezer die je zal tegenkomen.

De naïeve examinandus miskent de rol van de menselijke tussenkomst van de examinator. De naïeve examinandus denkt dat het examenresultaat het mechanische resultaat is van de toepassing van objectieve toetscriteria die één resultaat dicteren, zonder dat de examinator daar een appreciatiemarge heeft.

Hij gaat er verder van uit dat de examinator als taak heeft om de tekens die hem worden voorgelegd grondig te lezen en herhaald te herlezen, de gaten op te vullen, de dubbelzinnigheden welwillend te interpreteren en halve redeneringen heel te maken. De taak van de examinator, lijkt die examinandus te denken, is om als een onbevreesde reddingsploeg jusqu’au bout de diepe duisternis van een tekst in te duiken en, desnoods tegen hoop in, hardnekkig op zoek te gaan naar betekenis.

Wel, misschien heeft die examinandus helemaal gelijk en is dat inderdaad wat de ideale examinator zou moeten doen. “Doch die Verhältnisse, sie sind nicht so!” “Da hat er eben leider recht, die Welt ist arm, der Mensch ist schlecht.” (B. Brecht, Dreigroschenopern).

Bij elke tekst geldt dit: het gaat niet om wat er in het hoofd van de schrijver zat, maar om wat er in het hoofd van de lezer komt. De context maakt dat bij examens misschien nog meer geldt dan bij andere teksten: de lezer heeft altijd gelijk, zelfs al heeft de lezer ongelijk. Indien de examinandus het goed heeft bedoeld, maar de examinator het verkeerd heeft begrepen, is dat op het einde van de dag het probleem van de examinandus.

Oneerlijk? Misschien, al wil ik in de volgende paragraaf uitleggen waarom dit de validiteit van het examen net verhoogt.

In ieder geval: het is nu eenmaal zo en het is niet anders in het echte leven met memo’s, e-mails, conclusies, tinder- of grindrberichten, verzoekschriften, pitches, boodschappenlijstjes, projectaanvragen of sollicitatiebrieven. Deal with it.

Begrijp me dan ook niet verkeerd: de nadruk op de menselijke zwakheid van de examinator is  geen vraag om godbetert sympathie voor examinatoren. Zulke vraag zou sowieso op een koude steen vallen in deze periode van bekendmaking van examenresultaten. Het is een oproep aan examinandi om deze menselijkheid in hun eigenbelang voor ogen te houden en tot hun voordeel te exploiteren.

(3)

De examinator is dus van krom hout gemaakt en het is moeilijk om er iets recht uit getimmerd te krijgen.

De voorbeeldige examinator zal hard zijn best doen om zijn slechte natuur te overstijgen (waarbij de slimme examinandus beseft dat dit nooit helemaal zal lukken).

De slimme examinator  omarmt  zijn zwakke natuur en formuleert zijn examen als een vraag om advies, bij voorkeur aan een niet al te gesofisticeerde cliënt. Mijn voorkeur gaat uit naar adviezen aan een fictieve Donald Drumf, real estate magnaat en casino-exploitant, en wellicht niet de meeste geduldige lezer. Dat is – valse bescheidenheid is hier niet op zijn plaats – een geniale vraagstrategie: het menselijk tekort van de examinator wordt nu deel van de oefening en niet louter feitelijk maar ook examentechnisch het probleem van de examinandus. De examinator moet slechts de aandacht, concentratie en mentale energie opbrengen van een Donald Drumf en de last om begrepen te worden komt volledig bij de examinandus.

De slimme examinandus weet uiteraard dat zijn lezer niet Donald Drumf is, maar een examinator die zich voorstelt alsof hij Donald Drumf is. De betere engelen uit de natuur van de examinator zullen het hopelijk halen op de fictieve lezer.

De slimme examinandus weet echter ook dat, zelfs indien het examen geen advies is aan een fictieve Drumf, bij elke examinator een reële innerlijke Donald om de hoek loert. De tips die we hier geven voor een examen onder de vorm van een vraag om advies, kunnen dan ook nuttig zijn bij ander vormen van juridische examens of oefeningen.

Uiteraard is deze examenvorm niet enkel ingegeven door het gemak van de examinator maar ook door het belang van begrepen worden in de koude wereld buiten het les- en examenlokaal. De tips hierna zijn dan hopelijk ook nuttig voor beginnende juridische adviseurs. De menselijke oordeelsvorming door de examinator is dan ook minder slecht dan we het lieten uitschijnen. De toetscriteria dicteren geen noodzakelijk resultaat maar laten de examinator een oordeelsmarge. Een examinator die begaan is met de validiteit van zijn examen in de buitenwereld zal die marge mede invullen door de manier waarop de examinandus zijn boodschap brengt.

Ik kom niet om begrip, maar evenmin met excuses.

(4)

De grootste fout van een examinandus is het overschatten van de examinator. De tweede grootste fout van een examinandus is het onderschatten van de examinator.

De examinator is zeker geen supermens, maar evenmin een infrahumane, routinematige, lompe verbetermachine. Hij leest wel degelijk de tekst die de examinandus heeft geschreven en beperkt zich niet tot het scannen van kernwoorden. Kernwoorden kunnen soms weleens gebruikt worden als een checklist bij het verbeteren. Een zichzelf en zijn studenten respecterende examinator zal echter nooit enkel afrekenen op de blote aanwezigheid van kernwoorden. Het is de tekst waarin die kernwoorden staan die bepalend is.

(5)

Een examen heeft één fenomenaal voordeel vergeleken met andere teksten: je weet op het ogenblik van het schrijven met zekerheid wie de lezer zal zijn. (Dat geldt ten minste indien het examen door de docent zelf verbeterd wordt, wat in een master-opleiding meer het geval zal zijn dan bij een bachelorexamen).

Je kreeg bovendien de kans om die lezer urenlang te observeren met zijn afwijkingen, tics en soft spots, en om een due diligence te doen van zijn teksten. Exploiteer dat voordeel.

Doe het echter subtiel en niet te doorzichtig. Vermijd dat de examinator het gevoel krijgt te worden gemanipuleerd als een suf en simpel circusdier. Naar mate de examinator in werkelijkheid neigt naar een suf en simpel circusdier kunnen hier uiteraard meer risico’s worden genomen.

Ik laat in het midden waar ik me zelf situeer op de circusdier-schaal. Dat heeft geen zin: elk circusdier ziet een ontembare leeuw als het in de spiegel kijkt. Wat ik wel weet: niét antwoorden op de vraag en in plaats daarvan uitgebreid uitweiden over een verder volstrekt benevens de kwestie zijnde stokpaardje van de docent, is doorgaans geen winnende examenstrategie.

 

I am no prophet or messiah: over de bijzondere aard van het juridisch advies als genre

(6)

Een advies is partijdig. Het is gericht aan een concreet persoon en analyseert de problemen vanuit de belangen van die persoon. Die concrete persoon vraag het advies om op basis daarvan beslissingen te nemen. Idealiter stelt het advies concrete oplossingen voor. Minstens levert de adviseur de elementen aan op basis waarvan de cliënt op basis van zijn eigen risico-appetijt kan kiezen uit enkele oplossingen. (In het ondernemingsrecht zullen de cliënt en de lezer van het advies overigens heel vaak verschillen, met name als de cliënt een rechtspersoon of andere organisatie is. Dit geeft zijn eigen – veronachtzaamde –  complexiteit die elders aan bod komt).

Die partijdigheid is essentieel voor de waarde van het advies. Veel studenten gaan hier de mist in  bij examens die bestaan uit een vraag om advies. Het helpt wellicht om op een examen onder de vorm van een adviesvraag je antwoord te schrijven als een tekst gericht aan een concreet persoon (“Beste Donald, In antwoord op uw vraag, …”).

Eerste voorbeeld uit een examen waarbij gevraagd wordt om advies te geven aan een potentiële koper van alle aandelen in vennootschap. De verkoper is enig aandeelhouder van de verkochte NV, met als gevolg onder het recht van toepassing tijdens het examen – afhankelijk van de duurtijd daarvan – onbeperkte aansprakelijkheid van de verkoper. De vraag is om de potentiële koper advies te geven. Misschien is het hier wel een nuttig advies dat de koper in alle talen moet zwijgen over dit issue. Indien de verkoper het niet opmerkt, krijgt hij gratis een ‘persoonlijke zekerheid’ van de verkoper zonder dat hij dit in de koopovereenkomst moet bedingen. Indien de verkoper het echter wel opmerkt, riskeert de koper dat de verkoper in de onderhandelingen allerlei waarborgen zal eisen om zijn aansprakelijkheid na de closing binnen de perken te houden. De meeste studenten analyseren het juridisch probleem van de eenhoofdigheid louter vanuit het standpunt van de verkoper. Interessant, maar niet de vraag.

Een tweede voorbeeld waarbij opnieuw werd gevraag een potentiële koper van aandelen te adviseren. Er is een pand gevestigd op de handelszaak van de doelwitvennootschap ter waarborg van een schuld van de verkoper. Heel wat studenten merken op dat de geldigheid van dit pand ernstig kan worden betwist vanuit het vennootschapsbelang en de wettelijke specialiteit en gaan daar uitgebreid op in. Correct, maar is het relevant voor een advies aan de koper? Ik zou denken dat zo’n pand op de handelszaak van de doelwitvennootschap ter waarborg van een verbintenis van de verkoper een show stopper is voor de koper, tenzij dit pand voor de ondertekening of voor de overdracht (gebruikmakend van de techniek van de opschortende voorwaarde) door de bank wordt gelicht. De mogelijke ongeldigheid van het pand is vanuit het standpunt van de koper misschien relevant als een nuancering van zijn risico. De mogelijke ongeldigheid van het pand is vanuit het standpunt van de koper dan ook een positief punt.

Dat een sanctie (aansprakelijkheid, nietigheid, onafdwingbaarheid, …) een positief punt kan zijn voelt blijkbaar raar aan voor studenten, die gewoon zijn om problemen te analyseren vanuit een maagdelijk objectief standpunt. Maagdelijkheid is voor adviseurs evenwel een overschatte kwaliteit en in het recht geldt doorgaans dat de dood/ongeldigheid/aansprakelijkheid van de één, het brood/gratis exitoptie/claim van de ander is.

De partijdigheid van het advies betekent niét dat de adviseur eenzijdig enkel argumenten in het voordeel van zijn reële of fictieve cliënt moet aandragen. Integendeel. Een goed advies veronderstelt een rijke fantasie waarbij alle mogelijke aanvallen van de tegenpartij (én van misschien nog niet bekende andere partijen) worden geïdentificeerd en geanticipeerd, waarbij wordt nagedacht over de mogelijke verweren tegen die aanvallen en waarbij beoordeeld wordt hoe een rechter uiteindelijk zou kunnen beslissen.

Het juridisch advies is daarmee een buitengewoon uitdagend genre. Het maak het examen onder de vorm van een vraag om een praktisch juridisch advies naar mijn mening een hoogwaardige en zeer academische examenvorm.

(7)

Ubi remedium, ibi ius. Een cliënt die juridisch advies vraagt is minder geïnteresseerd in de abstracte vraag of een bepaalde optie al dan niet rechtmatig is. Wat telt zijn de concrete gevolgen die aan een keuze vasthangen (negatieve gevolgen zoals aansprakelijkheid, gevangenisstraf, beroepsverbod, boete, verlies van een recht, … maar uiteraard ook positieve gevolgen).

Beperk je nooit tot de conclusie dat een bepaalde keuze onrechtmatig zou zijn, zonder de gevolgen daarvan te bespreken. De remedie geeft inhoud aan de regel. Of een onrechtmatigheid leidt tot een eerder theoretisch risico van aansprakelijkheid dan wel een monsterboete, maakt alle verschil.

(8)

Omarm en benoem onduidelijkheid en ambiguïteit. Het vorig punt was dat de cliënt niet zozeer geïnteresseerd is in de abstracte regel als wel in de concrete gevolgen. Die concrete gevolgen worden opgelegd door rechters (of andere regeltoepassende organen zoals een administratieve overheid).

Dat maakt dat een juridisch advies in wezen een voorspelling van de toekomst inhoudt:  “The prophecies of what the courts will do in fact, and nothing more pretentious, are what I mean by the law.” (Oliver Wendell Holmes Jr, The Path of the Law, 10 Harvard Law Review 460-61 (1897). 

Maar zoals de Deense fysicus Niels Bohr zei: “Voorspellen is moeilijk zeker als het over de toekomst gaat.” Dat maakt dat de adviseur, net als de weerman of de vogelwichelaar, heel vaak stoot op onzekerheid. 

Zeker niet bij elke juridische vraag is het antwoord onzeker. De vragen waarvoor men je advies zal vragen zijn echter meestal wel de lastige problemen waarbij het onduidelijk is hoe een rechter zal oordelen. Ga er ook niet te snel van uit dat een antwoord zeker is. Er kunnen hoge normen zijn die de heldere regel zelf onderuithalen. Er zijn bovendien open normen (verbod op rechtsmisbruik, goede trouw, …) die aan de rechter een appreciatiebevoegdheid geven om van de zekere oplossing af te wijken.

Een examinator met een slecht karakter zal er doorgaans wel voor zorgen dat er in de casus een issue zit waar een simpele toepassing van de regels geen helder antwoord geeft.

Een voorbeeld uit een examen waarbij er sprake is dat alle aandelen in een NV die door een maatschap met vier maten worden aangehouden. Zoals reeds gezegd geldt naar huidig vennootschapsrecht dat het aanhouden van alle aandelen in een NV door één aandeelhouder na één jaar leidt tot de onbeperkte aansprakelijkheid van die aandeelhouder. Is hier nu sprake van één aandeelhouder (de maatschap) of vier aandeelhouders (de maten). Ik heb daar zelf een zeer sterke opinie over, maar redelijke juristen kunnen hierover van mening verschillen.

Een goed advies of examen benoemt zeer expliciet een onzekerheid of ambiguïteit. Het zou een slecht advies zijn om, wat voor een rechter meerdere kanten uit kan gaan, als een uitgemaakte zaak voor te stellen.

Het valt op dat studenten heel hard schrikken van onduidelijkheid en vaak met een zeer grote boog er omheen fietsen. Dat is een vergissing. Wellicht komt dit door een naïeve visie op het recht als een gesloten objectief systeem waarbij de regels op logische wijze tot een conclusie leiden. Onzekerheid en tegenspraak worden in zo’n visie weggedacht.

Welnu, de realiteit van de adviseur is anders. Regels zijn vaag of ambigu; regels spreken mekaar tegen zonder dat er altijd meta-regels bestaan die de winnende regel aanwijzen; feiten kunnen onder de toepassing van meerdere regels worden gebracht met verschillend uitkomsten.

Merk op dat een naïeve opvatting over toepassing van recht zeer sterk lijkt op de in het begin omschreven naïeve opvatting over het verbeteren van examens. De naïeve examinandus denkt dat het examenresultaat het mechanische en objectieve resultaat is van de toepassing van de toetscriteria neergelegd in de examensleutel. Een naïeve rechtsopvatting gaat er van uit dat de regel vooraf is gegeven en dat de oplossing uit een concreet geval door middel van een rigide noodzakelijkheidsoordeel daaruit wordt afgeleid. In beide gevallen is dit uiteraard verkeerd. Men herleze: Walter van Gerven, Het beleid van de rechter, 1973, p. 129 e.v. Rechtsregels en toetscriteria hebben een open karakter waarbinnen door middel van menselijke oordeelsvorming keuzes worden gemaakt. De criteria voor die keuze hebben geen zuiver juridisch karakter; er zijn geen juridische regels die deze keuze dicteren. Voor de rol van menselijke oordeelsvorming geldt zowel bij examens als bij rechtstoepassing: It’s a feature, not a bug.

Dit inzicht is belangrijk om goed te adviseren en om goed examens af te leggen. Om goed te leren adviseren is dan ook niets zo praktisch als een goede theorie over het recht. De opleiding van goede practici veronderstelt dan ook een academische opleiding met aandacht voor niet- en meta-juridische vakken. Ikzelf vind wetenschapsfilosofie het nuttigste rechtsvak dat ik als student hebt gevolgd.

(9)

De goede adviseur benoemt niet enkel de onzekerheid, maar brengt er reliëf in. De adviseur doet dat op twee manieren: aangeven bij onzekerheid wat de kans is dat een risico zich realiseert en aangeven wat de gevolgen zijn als een risico zich realiseert.  Dit laat de cliënt toe een beredeneerde keuze maken in functie van zijn eigen risico-appetijt.

Er zijn hierbij twee valkuilen.

Een eerste is een vals beeld van zekerheid ophangen waar een uiteindelijk oordeel door een rechter zeer onvoorspelbaar is.

Een tweede is om elke kleine onzekerheid voor te stellen als een blinde loterij waarbij de adviseur zich in volledig agnosticisme hult over het mogelijk resultaat. Het is misschien een loterij, maar de adviseur dient toelichting te geven over de kansen van winst en verlies.

Waar dat verantwoord is, kiest de adviseur voor een bepaalde oplossing, daarbij wel duidelijk makend dat dit een beredeneerde gissing is waarover onduidelijkheid bestaat. 

Weeg daarbij het risico af tegen de impact als het risico zich realiseert en de kosten en nadelen van alternatieve opties die het risico vermijden. Relevant is niet enkel de kans dat een risico zich voordoet, maar ook wat de gevolgen zijn van dat risico. Een zeer klein risico met catastrofale consequenties is wellicht toch relevant om mee rekening te houden.

Neem het voorbeeld van alle aandelen in een NV die door een maatschap worden aangehouden. Redelijke juristen kunnen van mening verschillen of hier sprake is van eenhoofdigheid. Toch zal elke redelijke adviseur, ongeacht zijn mening over dit punt, adviseren om deze situatie te remediëren of te vermijden. Immers: indien een rechter zou oordelen dat er sprake is van één aandeelhouder zijn de risico’s enorm en wordt de maatschap en elk van haar maten hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van de NV; anderzijds is het wellicht zeer eenvoudig en zonder nadeel om elk risico te vermijden door enkele aandelen elders te plaatsen (bv. in het persoonlijk vermogen van de maten).

De weging van het risico van eenzelfde probleem kan verschillen naar gelang de partij die wordt geadviseerd. De partijdigheid van het advies speelt hier een prominente rol.  

Don’t put the blame on me: over enkele courante valkuilen bij examens en adviezen

(10)

Een goed advies is géén klassiek detectiveverhaal waarbij de lezer in spanning wordt gehouden en pas in de laatste zin verneemt of de butler dan wel de tuinman de moordenaar is. Een goed advies start zoals De kroniek van een aankondigde dood van G.G. Marquez: “Op de dag dat ze hem zouden doden, stond Santiago Nasar om 5 uur 30 `s morgens op om de komst van de boot, waarmee de bisschop zou arriveren, af te wachten.” Het verhaal begint met de clou. Ook een goed advies start met een antwoord en geeft daarna de argumentatie die dit antwoord ondersteunt.

Ook de meest ervaren adviseur krijgt dit bijna nooit juist in de eerste draft. De eerste keer dat je schrijft, ben je schrijvend aan het denken. Dat doe je voor jezelf. Je moet minstens een tweede keer – meestal meer – herschrijven om het advies te formuleren vanuit het standpunt van de lezer.

Op een examen is er in de regel geen tijd voor een herwerking. De examinator zal dus geen perfect gepolijst advies verwachten. Menselijkheid heeft ook voordelen.

Zelfs in een examen onder grote tijdsdruk is het verstandig om in klad minstens een korte outline te maken voor dat je je antwoord uitschrijft.

Wat ook een menselijke examinator wél zal verwachten is een antwoord op de vraag, indien niet aan het begin, dan toch ergens, bij voorkeur met het zoeklicht erop. (Bij een examen kan dat zoeklicht zeer pragmatisch grafisch zijn, bv.een potloodstreepje onder het antwoord).

De aard van dat antwoord is bij een casus of een vraag om advies nooit een juridische regel; wel een toepassing van die regel op de feiten die worden gegeven (of die de adviseur aan de cliënt vraagt of waarover de examinandus hypotheses stelt). Als de vraag luidt: “Is Jos aansprakelijk?”, dan is het goede antwoord niet “De voorwaarden van aansprakelijkheid zijn x, y, en z”. Het goede  antwoord is wel: “Ja” of “Nee” of “Dat hangt af van a en b” of “Daar bestaat om deze reden onduidelijkheid over.”

Dat een vraag een antwoord hoeft kan overkomen als het intrappen van een open deur. Wees gerust: in een meerderheid van antwoorden op een examen wordt géén antwoord gegeven op de gestelde vraag, maar enkel wat brokstokken van een redenering zonder duidelijke conclusie.

(11)

Minstens even belangrijk als de correctheid van een antwoord is de duidelijkheid van het antwoord. Een voorbeeld uit een reële e-mail uitwisseling waarop ik gekopieerd stond. Tijdens een M&A transactie stuurt de cliënt een vraag naar een reeks advocaten: “We need a soil certificate in case of a sale. Would we also need one in case of a contribution?” Bij toeval antwoorden twee advocaten tegelijkertijd op die vraag.

Advocaat 1 antwoordt:

“We refer to article 2,18°, g) of the Soil Decree, defining “the contribution or the transfer of a universality or a branch of activity, to the extent that this involves a right as mentioned in a) (i.e. ownership rights to land), b) (i.e. a usufruct, long term lease or a building and planting rights on the land, as well as the inter vivos terminating of the rights established as such), or c) ( i.e. concession on a piece of land), as a “transfer of land”.

Advocaat 2 antwoordt:

“Yes”

Beide antwoorden zijn correct. Enkel antwoord 2 is waardevol voor de cliënt. Antwoord 1 is onbegrijpelijk voor iemand die niet vertrouwd is met de materie. En de cliënt is niet vertrouwd met de materie, anders zou hij de vraag niet hebben gesteld.

In de praktijk kan een ervaren adviseur bij een eenvoudige vraag wellicht volstaan met een laconiek antwoord zoals antwoord 2. De reputatie van de adviseur, maar ook het comfort dat de cliënt krijgt door de persoonlijke aansprakelijkheid van de adviseur, geven het korte antwoord voldoende gewicht. De student is gelukkig niet persoonlijk aansprakelijk voor zijn antwoord en is, mede door middel van het eigenste examen, zijn reputatie nog aan het opbouwen; hij moet dus zijn antwoord valideren met een motivatie. Hetzelfde geldt voor een stagiair die aan zijn patron rapporteert of een ervaren adviseur die een complex advies aflevert. Ook dan zal een goed advies of examen in niets lijken op antwoord 1.

(12)

Een bijzondere toepassing van het vorige punt: bewuste onduidelijkheid om je eigen onzekerheid over het correcte antwoord te maskeren is nooit een goede antwoordstrategie.  Misschien is die onzekerheid wel niet eens een probleem van een gebrek aan kennis, maar net inzicht in de ambiguïteit van het voorgelegde probleem. De goede antwoordstrategie is dan het helder benoemen van die ambiguïteit en waar mogelijk toch een beredeneerde keuze te maken. Juridisch ambiguïteit duidelijk benoemen is net het keurmerk van een helder advies.

Ook indien je onzekerheid het gevolg is van een gat in je eigen kennis, is het geen goede antwoordstrategie om ambigu te antwoorden. De examinator zal onduidelijkheden in het antwoord in het nadeel van de student uitleggen. In dubio contra examinandum. Het Gutmenschentum van penalisten heeft in het examengericht geen plaats.

Is dat hardvochtig? Niet wanneer je het bekijkt vanuit het standpunt van de andere examinandi die helder maar verkeerd antwoorden. Een zachte aanpak in deze zou een premie zetten op ambigue antwoorden ingeval van twijfel.

Uiteraard heeft elke examinator weleens een moment van menselijke zwakte waarbij een ambiguïteit welwillend in het voordeel van de examinandus wordt uitgelegd. De kans dat dit gebeurt is groter indien het examen over het algemeen helder, overzichtelijk en prettig om lezen is. Het is niet uit te sluiten dat factoren als spelling, stijl en leesbaarheid hier subliminaal een rol spelen, ook al werden ze niet geëxpliciteerd als toetscriteria.

(13)

Wees je bewust van de sprongen die je maakt in de vertaling van de abstracte regel naar een conclusie op basis van de gegeven feiten. De toepassing van een regel op een concrete feitensituatie is zelden een simpel syllogisme, waarbij de conclusie eenvoudig uit de regel wordt gededuceerd. De intellectuele stappen naar de conclusie moeten worden geëxpliciteerd en waar nodig geproblematiseerd.

Benoem hier ook twijfel en onduidelijkheid. Heb geen schroom om op een examen te schrijven, dat dit verder moet worden uitgezocht als het een probleem is waar je niet geacht wordt een antwoord op te hebben. Het toont immers aan dat je zag dat er een probleem is en dat in de echte wereld je verder onderzoek zou doen naar een oplossing. Dat maakt het antwoord meer robuust.

(14)

Maak hypotheses waar cruciale feiten ontbreken in de casus. Beantwoord dan de casus voor alle relevante hypotheses, en ga zeker niet enkel uit van de hypothese waarbij de netelige problemen worden ontweken.

Een voorbeeld uit een examen waarbij sprake is van een aandeelhouder die alle aandelen in een NV aanhoudt. De meeste studenten merken op dat volgens het recht van toepassing tijdens het examen na één jaar enige aandeelhouderschap die aandeelhouder onbeperkt aansprakelijk wordt voor de schulden van de dochtervennootschap. Flink, maar niet genoeg. De cruciale vraag is of deze situatie effectief al een jaar duurde. De gegevens van de casus zwegen daarover. In de echte wereld vraag je dan bij je cliënt om duidelijkheid of betrek je dit in je due diligence. In de wereld van het examen stel je een hypothese: indien het nog niet een jaar duurde wijzig het aandeelhouderschap zo snel mogelijk; indien het reeds langer dan een jaar duurde: wijzig het opnieuw asap  en regel de aansprakelijkheid voor het verleden als volgt …

Geen goed advies is: “dit moet je vermijden” of “dit had je niet mogen doen”. De adviseur en de examinandus moeten de realiteit respectievelijk de casus nemen zoals hij is. Voorstellen voor wijzigingen kunnen enkel gelden voor de toekomst. Het probleem moet worden opgelost, niet weg-geassumeerd: we zijn juristen, geen economen.

(15)

Het is de adviseur en niet de cliënt die aan het probleem of de oplossing een juridische kwalificatie moet geven. Het verraderlijke is dat een cliënt zijn probleem vaak wel verwoordt als een juridische vraag of de gewenste oplossing formuleert als een juridische remedie; de adviseur mag zich daar niet door laten beperken maar moet zoeken welke niet-juridische wensen of bekommernissen achter die vraag schuilen.

Als een hoestende patiënt bij de arts komt en zegt dat hij wellicht een longontsteking heeft, kan de arts er zich niet toe beperken om te onderzoeken of er al dan niet een longontsteking is. Hij zal een reeks mogelijke diagnoses onderzoeken die de klachten van de patiënt kunnen verklaren.

Een verstandig juridische adviseur doet precies hetzelfde. Enkele voorbeelden:

• De cliënt komt met de vraag of hij een overeenkomst kan opzeggen. Een goed adviseur beperkt zich niet tot een onderzoek van de opzegmogelijkheden, maar begrijpt dat de achterliggende wens is om van de overeenkomst af te geraken. Dat kan misschien door opzegging, maar ook door ontbinding, nietigheid of een strategie waarbij de tegenpartij aan de onderhandelingstafel wordt gedwongen.

• De cliënt komt met de vraag wat de contractuele aansprakelijkheid is van zijn vennootschap die de verkoper was in een aandelentransactie. De verstandige adviseur kijkt ook even naar de mogelijk precontractuele aansprakelijkheid van de cliënt als onderhandelaar van de verkopende vennootschap of naar zijn aansprakelijkheid als voormalig bestuurder in de doelwitvennootschap.

• Een cliënt komt met de vraag of een bepaalde vertegenwoordigingsregeling geldig is. De verstandige adviseur zal evident de geldigheid onderzoeken, maar ook signaleren als die bepaling bv. het risico op bestuursaansprakelijkheid aanzienlijk verhoogt of in transacties met derden tot stroeve legitimatievragen aanleiding zou geven.

Let wel: een cliënt die voor de oplossing van één probleem komt, wil niet met vijf nieuwe problemen worden weggestuurd. Dat moet echter niet beletten om het probleem van de cliënt beter te begrijpen dan hij het zelf formuleert.

De adviseur is dus niet enkel schrijver, ook lezer. Als lezer moet de adviseur aan een hogere standaard voldoen dan de standaard die hij van zijn eigen lezer mag verwachten. Misschien hebben we het al gezegd: life is not fair; deal with it.

(16)

Gebruik gezond verstand bij het formuleren van je advies. Hou rekening met de economische realiteit. Daarzonder is je advies misschien juridisch wel correct, maar geen waardevolle oplossing voor de cliënt.

Opnieuw het voorbeeld over het pand op de handelszaak van de doelwitvennootschap tot waarborg van de verbintenissen van de verkopende vennootschap. Goede studenten merken op dat dit een probleem is voor de koper van de aandelen in de doelwitvennootschap. Uiteraard terecht. Mooi is ook dat ze met een advies voor een remedie afkomen: een vrijwaring door de verkoper indien het pand wordt uitgewonnen. Interessante piste op het eerste gezicht, maar als het pand wordt uitgewonnen betekent dit dat de verkoper zijn verbintenissen t.a.v. zijn kredietverleners niet nakomt. In die omstandigheden is een chirografaire vrijwaringsvordering tegen de verkoper wegens de uitwinning van het pand hoogstwaarschijnlijk zo goed als waardeloos.

(17)

Concretiseer abstracte normen. Zeg niet louter: “U mag de overeenkomst opzeggen, behalve als dit in strijd zou zijn met de goede trouw”, maar geef ook concrete voorbeelden van omstandigheden die in het voorliggende geval red flags zouden kunnen zijn vanuit het oogpunt van de goede trouw.

(18)

Breng alle verhoudingen in kaart. Dat is een grote uitdaging in het ondernemingsrecht. Er zijn doorgaans meer dan twee partijen. Vele partijen zijn rechtspersonen: fictieve personen, waarbij de economische belangen van andere partijen zich verschuilen achter het abstract toerekeningspunt de rechtspersoon. Individuele personen hebben bij één transactie vaak verschillende hoedanigheden met eigen regels: bestuurder, aandeelhouder, bestuurder van de verkoper, … Om te vermijden dat je verhoudingen en hoedanigheden over het hoofd ziet, helpt het bijna altijd om een tekening te maken.

(19)

Als de cliënt of een examinator de vijf belangrijkste issues vraagt, geef vijf issues. Vijf, geen zes, geen vier. Tenzij er heel goede redenen zijn om daar van af te wijken. Op een examen zullen die er niet zijn.

“Ja”, zal u zeggen, “dat is toch allemaal heel relatief. Je kan makkelijk enkele issues samenvoegen of net uitsplitsen zonder dat er inhoudelijk veel wijzigt.” Juist, dat kan zelfs een sluwe strategie zijn voor een examinandus/a die geen vijf issues vindt of die er zeven heeft en niet zeker is welke de belangrijkste zijn. Die cosmetische rekkelijkheid is net reden te meer om te doen wat er wordt gevraagd.

(20)

“Ci-gît le Seigneur de La Palice; S’il n’était mort il ferait encore envie.” Vermijd in een advies lapalissades, gemeenplaatsen die altijd waar zijn en daarom dus inhoudsloos. Een voorbeeld daarvan: “Indien aan alle voorwaarden van aansprakelijkheid is voldaan, is X aansprakelijk.”  Thank you, captain obvious!

Meestal wordt er wat meer garnituur rond gelegd, maar zulke magere beestjes worden verrassend vaak geserveerd in examens en slechte adviezen.

Joeri Vananroye