In het recentste nummer van het Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht (TBH 2019/10) ga ik in op de definitie van (buiten)gewone schuldvorderingen in de opschorting, dewelke relevant is in het kader van gerechtelijke reorganisatieprocedures door collectief akkoord. Hoewel de nieuwe definitie van buitengewone schuldvorderingen in de opschorting, zoals vervat in artikel I.22,14° van het Wetboek van Economisch Recht (WER), aanzienlijk langer is dan de oude definitie in artikel 2(d) van de Wet op de Continuïteit van de Onderneming (WCO), heeft zij niet alle onzekerheid kunnen wegnemen. In tegendeel, recente rechtspraak en doctrine wijst erop dat de nieuwe definitie onduidelijk is (een drietal vonnissen daarover zijn tezamen met mijn bijdrage gepubliceerd in het TBH 2019/10).
Artikel I.22, 14° WER definieert buitengewone schuldvorderingen in de opschorting als volgt: “de schuldvorderingen in de opschorting die gewaarborgd zijn op het ogenblik van de opening van de procedure van gerechtelijke reorganisatie, door een zakelijke zekerheid, en de schuldvorderingen van de schuldeisers-eigenaars; de schuldvordering is slechts buitengewoon ten belope van het bedrag waarvoor, op de dag van de opening van een procedure van gerechtelijke reorganisatie, een inschrijving of registratie is genomen, of wanneer geen inschrijving of registratie is genomen, ten belope van de realisatiewaarde in going concern van het goed of indien het onderpand betrekking heeft op specifieke verpande schuldvorderingen, de boekhoudkundige waarde; de hiervoor omschreven beperking is slechts van toepassing met het oog op de uitwerking en stemming van het reorganisatieplan, zoals bedoeld in de artikelen XX.72 tot XX.83” (eigen benadrukking). Ter vergelijking, de definitie van buitengewone schuldvorderingen in de opschorting was onder het voormalige artikel 2(d) WCO de volgende: “de schuldvorderingen in de opschorting die gewaarborgd zijn door een bijzonder voorrecht of een hypotheek en de schuldvorderingen van de schuldeisers-eigenaars” (eigen benadrukking).
De gewone schuldvorderingen in de opschorting zijn de schuldvorderingen in de opschorting andere dan de buitengewone schuldvorderingen in de opschorting (art. I.22, 12° WER en art. 2(e) WCO).
Het belang van die definitie en de daarmee samenhangende kwalificatie van schuldvorderingen mag niet worden onderschat.
De enige minimumbescherming die voor alle gewone schuldvorderingen in de opschorting geldt, is dat het plan voor elke schuldeiser een betalingsvoorstel moet bevatten dat niet minder dan 20 procent van het bedrag van de schuldvordering in hoofdsom mag bedragen (art. XX.73, eerste lid WER). Deze minimumgrens is niet absoluut, maar onderhevig aan een tautologische uitzondering: op basis van dwingende en met redenen omklede vereisten die verband houden met de continuïteit van de onderneming mag het plan een lager percentage voorstellen (art. XX.73, derde lid WER).
De buitengewone schuldvorderingen in de opschorting moeten onder het reorganisatieplan volledig worden voldaan, met inbegrip van de conventionele of wettelijke interest die daarbij wordt opgeteld. Op die regel bestaan een tweetal afwijkingen. Ten eerste kunnen de schuldenaar en schuldeisers in onderling overleg beslissen om de buitengewone schuldvorderingen toch in te korten (uitdrukkelijke toestemming is hierbij vereist). Ten tweede kunnen de executierechten van de buitengewone schuldeisers in de opschorting zonder hun (individuele) toestemming worden opgeschort voor een duur die vierentwintig maanden, eventueel verlengd met twaalf maanden, vanaf het vonnis van homologatie niet mag overschrijden (art. XX.74 WER).
Waarover kunnen er dan vragen rijzen? Zonder exhaustief te willen zijn, komen in mijn bijdrage een drietal elementen aan bod.
Ten eerste bestaat er onzekerheid over de correcte invulling van het begrip “buitengewone schuldvorderingen in de opschorting”. Waar de definitie van voornoemd begrip onder de WCO nog melding maakte van bijzondere voorrechten en hypotheken, maakt het WER “slechts” melding van zakelijke zekerheden. De vraag rijst wat er precies onder “zakelijke zekerheden” valt, temeer nu bepaalde auteurs de mening zijn toegedaan dat bijzondere voorrechten, zoals het voorrecht van de onbetaalde verhuurder (art. 20, 1° Hyp.W.), daar niet onder vallen (zie bv. M. GREGOIRE, “Lecture conjointe des réformes relatives aux sûretés réelles mobilières et aux procédures collectives d’insolvabilité” in Le nouveau livre XX du Code de droit économique consacré à l’insolvabilité des entreprises, Brussel, Bruylant, 2017, (69) 71; S. JACMAIN en M. VANMEENEN, “La procédure de réorganisation judiciaire: something old, something new, something borrowed, something blue”, TBH 2018, (237) 239).
Ik argumenteer dat het begrip zakelijke zekerheden de bijzondere voorrechten en hypotheken omvat. Sterker nog, het begrip zakelijke zekerheden is in theorie ruimer dan de deelverzameling bijzondere voorrechten en hypotheken, zij het dat de rechtbanken en hoven in het verleden reeds alle andere zakelijke zekerheidsrechten (zoals pandrechten) hebben ondergebracht onder het begrip bijzondere voorrechten, zelfs al zijn pandrechten geen bijzonder voorrechten sensu strictu (maar wél zakelijke zekerheidsrechten). De bijzondere voorrechten sensu strictu zijn immers enkel de zekerheidsrechten die voortspruiten uit de wet en die de bevoorrechte schuldeisers van rechtswege verkrijgen. De wetgever heeft met de nieuwe definitie van (buiten)gewone schuldvorderingen in de opschorting dus gekozen voor een bewoording die theoretisch beter aansluit bij de reeds gevestigde praktijk. Het heden blijft m.a.w. hetzelfde als het verleden. Daarvoor vind ik steun in de typische aloude kenmerken van zakelijke rechten en zakelijke zekerheidsrechten alsook in recente ontwikkelingen. Denk voor dat laatste aan het recent aangenomen Boek 3 “Goederenrecht” (art. 3.3: “De zakelijke zekerheden in de zin van dit Boek zijn de bijzondere voorrechten, het pand, de hypotheek en het retentierecht”) en de Europese richtlijn betreffende herstructurering en insolventie (i.h.b. een toepassing van de best interest of creditors test).
Ten tweede bestond er lange tijd onenigheid over de vraag of een schuldvordering in de opschorting, gewaarborgd door een zakelijk zekerheidsrecht, in zijn geheel dan wel slechts ten belope van de waarde van het zekerheidsrecht als een buitengewone schuldvordering in de opschorting moet worden beschouwd. Met Boek XX WER heeft de wetgever geprobeerd om daarin duidelijkheid te brengen, en wel door de invoering van een watervalsysteem. Concreet kijkt men naar de inschrijvings- of registratiewaarde van het zakelijk zekerheidsrecht; indien afwezig, naar de realisatiewaarde in going concern van het onderpand; of bij schuldvorderingen naar de boekhoudkundige waarde. Het afwijkend regime voor schuldvorderingen kan worden verklaard doordat een pand op schuldvorderingen niet kan worden geregistreerd (art. 15, lid 2 Pandwet).
Die waterval is m.i. onvolmaakt: gelet op de beperkingen verbonden aan het afzonderingsrecht – i.e. een typisch kenmerk van zakelijke (zekerheids)rechten –, is de eerste trap van de waterval (de inschrijvings- of registratiewaarde) steeds onderhevig aan de grenzen van de tweede trap (de realisatiewaarde in going concern). Volgend voorbeeld illustreert dit:
“Het zou ons vreemd overkomen dat een schuldvordering van 100 waarvoor een inschrijving is genomen ten belope van 100 op een onderpand dat in going concern slechts 10 waard is, voor de volledige 100 een buitengewone schuldvordering in de opschorting zou zijn. Het afzonderingsrecht van schuldeisers met een zakelijk zekerheidsrecht bevoordeelt hen immers slechts ten belope van de realisatiewaarde van hun onderpand (10). Als het onderpand tekort schiet, is er in die afgezonderde verdeling niets meer te vinden en zullen zij voor die restschuld (90), die ongedekt of “onderwater” is, als gewone schuldeisers in de opschorting opkomen.”
Ten derde hebben we de huidige opdeling in gewone en buitengewone schuldvorderingen in de opschorting getoetst aan de Europese richtlijn betreffende herstructurering en insolventie. Deze evaluatie leert ons dat het heden eigenlijk al het verleden is. De Europese richtlijn vereist immers dat tegen de zomer van 2021 het stemmen per klasse wordt geïmplementeerd, althans minstens voor niet-KMO’s. Een correcte stemmingsprocedure impliceert een meer verregaande opdeling dan die in gewone en buitengewone schuldvorderingen in de opschorting (die vandaag overigens zelfs niet relevant is voor de stemming; er wordt helemaal niet in klassen gestemd), en dus afscheid van de Belgische opdeling zoals we die vandaag kennen.
Voor de volledige bijdrage verwijzen we naar TBH 2019/10.
Corporate Finance Lab 
One thought on “Wat zijn (buiten)gewone schuldvorderingen in de opschorting? Een buitengewoon actueel vraagstuk”