Boek 1 Nieuw Burgerlijk Wetboek (algemeen deel): zoektocht naar oplossingen voor een privaatrecht op maat van de hedendaagse maatschappelijke uitdagingen (pilot – afl. 1: Van geen kwaad bewust?)
1. De beste stuurlui staan aan wal. In een recente opinie in de Tijd (gevolgd door een artikel in de Juristenkrant[1]) hebben de auteurs van deze bijdrage de boute stelling verdedigd dat er geen duurzame toekomst voorligt met verouderde juridische recepten. Deze recepten betreffen het op 24 februari 2021 in de Kamer[2] ingediende wetsvoorstel houdende Boek 1 “Algemene bepalingen” van het Burgerlijk Wetboek (“BW”) (hierna “Boek I”). [3] Het risico met zo een stelling is het deksel op de neus te krijgen.
De plaats ontbrak in de opinie om over te gaan tot een uitgebreidere onderbouwing. Wie op ’t water is moet echter varen. Met deze bijdrage komen wij dan ook graag met onze verdere analyse van wal.
Het wetsvoorstel “Algemene bepalingen” werd niet door een consultatiefase voorafgegaan[4]. De tekst is van de hand van twee deskundigen[5], die nauw samenwerkten met de werkgroep verbintenissen. Uit de toelichting blijkt dat het opzet van Boek 1 erin bestaat een aantal “algemeen geldende bepalingen” te bundelen, die een “transversale werking” hebben, maar “bovendien niet specifiek verbonden zijn aan een van de overige boeken van het Wetboek”.[6] Het gaat om 12 artikelen gewijd aan een amalgaam van onderwerpen: de bronnen; de toepassing van de wet in de tijd; de noties rechtshandeling, wilstuiting, kennisgeving, tijdsbepaling en voorwaarde; de berekening van termijnen; de vertegenwoordiging; de subjectieve goede trouw; het rechtsmisbruik; het oogmerk om te schaden en de afstand van recht.
Zowel maatschappelijk, als technisch-juridisch schieten de voorstellen tekort.
Het lijkt onmogelijk dat de deskundigen die het wetsvoorstel ontwierpen, blind zouden zijn voor de uitdagingen waarvoor de samenleving staat. Zij weten dat er zich, door menselijk toedoen veroorzaakte, klimaat- en ecologische ontregelingen voordoen, dat de patrimoniale ongelijkheid de laatste vijftig jaren in België (West-Europa) pijnlijk toenam en dat daardoor het democratische gedachtengoed onder hoogspanning staat.
Het is even onmogelijk dat de deskundigen niet zouden weten dat die uitdagingen, met onzekere afloop, het gevolg zijn van economische en financiële activiteiten, alsmede van de verdeling in samenlevingsverband van inkomsten en rijkdom.
Uiteraard weten zij dat die activiteiten en de inkomsten- en rijkdomverdeling plaatsvinden krachtens de daarop toepasselijke rechtsregels, die in het privaatrecht, en bij uitstek in het verbintenissenrecht, zijn aan te treffen, eventueel door publiekrechtelijke regels gecorrigeerd[7]. Dankzij het verbintenissenrecht, dat de basisregels bevat van ons (economisch) handelen en onze aansprakelijkheid, kunnen afspraken gemaakt worden die juridisch afdwingbaar zijn. Ondernemingen maken er handig gebruik van om hun economische en financiële activiteiten te ontplooien (en hun aansprakelijkheid te beperken). Intussen is, meer dan eens, gebleken dat die regels het voor ondernemingen mogelijk maken excessieve winsten binnen te rijven ten koste van de collectiviteit, onder andere doordat de risico’s en de kosten van hun activiteiten kunnen worden afgewenteld op anderen. De financiële crisis in 2007[8], de Dieselgate, het CumExschandaal[9], … zijn slechts een paar van de vele, welbekende, voorbeelden hiervan.
Als economische activiteiten, sinds ongeveer 50 jaar hier en elders het klimaat en de ecologie ontregelen, financiële, economische en gezondheidscrisissen veroorzaken en de inkomsten- en vermogensongelijkheden op de spits drijven, dan is dat mede door het verbintenissenrecht en ruimer het privaatrecht kunnen gebeuren.
Van (juridische) experten die wetsvoorstellen maken, mag worden verwacht dat zij weten dat de herhaalde en veralgemeende toepassing van het privaatrecht[10] de economische en financiële activiteiten en de daarbij horende inkomsten- en rijkdomverdeling mogelijk ma(a)k(t)en. Zij kennen het rechtstreekse verband tussen het privaatrecht, en de bedreigingen waarmee het samenlevingsverband, in de komende jaren steeds meer, krijgt af te rekenen. [11]
Rekening houdend hiermee en gelet op de ordenende functie van rechtsregels – ook van het verbintenissenrecht –, is het dan ook niet te verantwoorden dat die kennis niet wordt betrokken bij een hercodificatie van rechtsregels die, zoals zij zelf aangeven, het gemeen recht betreffen en algemeen van toepassing zijn. In de voorstellen wordt niet de minste aandacht besteed aan het verband tussen de toepassing van het privaatrecht en de (klimaat-, ecologische, ongelijkheids- en politieke) uitdagingen. Er wordt geen enkele poging ondernomen om de voorgestelde regels te evalueren in het licht van hun bijdrage aan het bestaan en de neutralisering van de uitdagingen, waarmee onze samenleving nu geconfronteerd wordt. Evenmin wordt aangegeven hoe de op tafel liggende voorstellen het tij kunnen keren.
Het omstandig stilzwijgen van de voorstellen op dit vlak wijst erop dat de hercodificatie wordt aangegrepen om de actuele gang van zaken, die mede aan het privaatrecht is toe te rekenen, te bevestigen. “Meer van hetzelfde”[12] blijkt het devies, hoewel de onbevredigende uitkomst daarvan[13] in de sterren staat geschreven. Met struisvogelpolitiek heeft dit niets meer te maken: het gaat om een welbewuste keuze, die een diepgaand politiek debat verdient, beslecht door de wetgever.
Omdat het zo gemakkelijk is die fundamentele kritiek weg te wuiven met de opmerking dat zij weinig concreet is[14], wordt hierna in een reeks afleveringen ingegaan op de juridisch-technische tekortkomingen van de voorstellen, mede in het licht van hun effecten op het democratisch samenlevingsverband. Vooraleer daarmee van start te gaan, volgen eerst nog twee voorafgaande bedenkingen.
2. De bedoeling. De opstellers menen dat de hercodificatie een kans is om een aantal voor het gehele burgerlijk recht, en ruimer voor het privaatrecht, geldende regels samen te brengen. Zij benadrukken dat het Burgerlijk Wetboek, bij uitstek, het gemene recht omvat en de natuurlijke roeping heeft om algemeen van toepassing te zijn.
De bepalingen zijn algemeen niet enkel omdat zij een transversale werking hebben, maar ook omdat zij, zo schrijven de opstellers, niet specifiek verbonden zijn aan een van de overige boeken van het Burgerlijk Wetboek.[15] Omdat zij niet specifiek kunnen worden vastgeknoopt aan een van de overige boeken van het Burgerlijk Wetboek, worden ze samengebracht in dit Boek I wat, volgens de opstellers, de gemeenrechtelijke aard van het Burgerlijk Wetboek zou bevestigen. Het resultaat daarvan is evenwel een amalgaam van bepalingen waartussen weinig verband of logica zit (behalve dan dat het begrippen of rechtsregels zijn die, volgens de opstellers, niet specifiek zijn vast te knopen aan andere boeken). Soms gaat het om een definitie, soms om een voorgestelde rechtsregel. De rechtsonderhorige die zich het Burgerlijk Wetboek wil eigen maken, botst daardoor meteen op een tekst die, anders dan de opstellers beogen, niet toegankelijk en vlot leesbaar is.
De draagwijdte van de “algemene bepalingen” kan niet worden onderschat: niet enkel het burgerlijk recht, maar het volledige privaatrecht is hun toepassingsgebied[16]. De algemene bepalingen zijn derhalve de plaats bij uitstek om de werking van het privaatrecht in zijn verhouding met de (klimaat-, ecologische, ongelijkheids- en politieke) uitdagingen bij te sturen[17] of integendeel op haar beloop te laten[18].
Zoals uit de bespreking van de voorstellen zal blijken, kozen de opstellers voor de tweede optie, wat voor meer dan betwisting vatbaar is.
3 . De verhouding tussen de voorstellen en de toelichting. Het lijdt geen twijfel dat de bedoeling van de opstellers in de uitvoerige toelichting moet worden gezocht, wanneer de tekst van hun voorstellen daarover twijfel laat bestaan, wat niet zo uitzonderlijk is, zoals hierna blijkt. In de veronderstelling dat de Kamer de voorstellen, ongewijzigd, zou goedkeuren[19], worden de voorstellen een wettekst. De bijkomende toelichting verwerft dat statuut niet.
Zoals in hierna volgende posts wordt aangetoond, stemt de inhoud, zin en draagwijdte van meerdere voorstellen niet (volledig) overeen met de bijhorende toelichting. Dat vraagt opheldering: de voorstellen en de bijhorende toelichting moeten op elkaar worden afgestemd of, minstens, moet de wetgever aanduiden of zijn goedkeuring zich tot de voorstellen beperkt, dan wel ook op de bijhorende toelichting betrekking heeft. Het is immers de bedoeling van de wetgever die bepalend is wanneer de hoven en rechtbanken de inhoud, de zin en de draagwijdte van een wet zoeken.[20]
In een reeks bijdragen onderzoeken Prof. L. Cornelis en Prof. R. Feltkamp de bepalingen van het voorgestelde Boek I Nieuw Burgerlijk Wetboek.
Prof. Em. L. Cornelis
Hoogleraar emeritus Verbintenissenrecht en advocaat
Prof. R. Feltkamp
Docent VUB Financieel- en economische recht
Selected topics law of obligations and contract law (Vakgroep PREC / BuCo)
advocaat
[1] L. Cornelis en R. Feltkamp, “Vrijheid, blijheid en na ons de zondvloed: kunnen we echt niet beter”, Juristenkrant 28 april 2021, p. 16.
[2] Wetsvoorstel van 24 februari houdende Boek 1 “Algemene bepalingen” van het Burgerlijk Wetboek Parl. St. Kamer 2020-2021, 55-1805/001-033 (hierna verkort geciteerd als “Parl. St. Kamer 2020-2021, 55-1805/001-033).
[3] En, meer in het algemeen, ook met betrekking tot het voorgestelde Boek 5 (Verbintenissen).
[4] Dit was wel het geval voor bijv. de eerste (publieke) versie van Boek 5 Verbintenissen.
[5] De professoren E. Dirix en P. Wéry.
[6] Memorie van toelichting, Parl. St. Kamer 2020-2021, 55-1805/001-033, p. 4-5.
[7] Niet voor niets had Boek 3 van het Oude BW (1804) als titel “op welke wijze eigendom verkregen wordt” en daarna “wijze van eigendomsverkrijging”.
[8] Zie over de verhouding tussen het privaatrecht en de financiële en economische crisis in 2007 de bijdragen van verschillende auteurs in X, Finance and Law: twins in trouble, (eds. L. Cornelis), Intersentia 2018, 328p. Zie ook meer algemeen K. Byttebier, De onvrije markt, Antwerpen, Garant, 2018; 236p; X., Sustainability and private law, (eds. B. Akkermans en G. van Dijck), Den Haag, Eleven International Publisihing, Maastricht Law Series n° 13, 2019, 192p.
[9] Het CumEx schandaal verwijst naar de door een netwerk van banken, aandelenhandelaars en topadvocaten opgezette belastingfraude met dividendenhandel (“dividend arbitrage”), die ontdekt werd in 2011. Volgens het collectief van onderzoeksjournalisten Correctiv werden via deze dividendenhandel miljarden euro’s onttrokken aan de Europese staatskassen en o.a. 201 miljoen euro aan de Belgische staatskas (zie O. Schneider, “ “Cum EX” tax fraud reportedly costs Belgium 201 million euros”, The Brussels Times, 18 October 2018 https://www.brusselstimes.com/news/belgium-all-news/51354/cum-ex-tax-fraud-reportedly-cost-belgium-201-million-euros/.
[10] Onvoldoende door het publiekrecht gecorrigeerd.
[11] Zie E. Dirix, “Nieuw BW: belangrijke rol in streven naar verdelende rechtvaardigheid”, Juristenkrant 7 oktober 2020, 11, waarin wordt verwezen naar de analyses van K. Pistor (The Code of Capital) en van U. Mattei en A. Quarta (The turning point of private law).
[12] Beter bekend als “flexibiliteit”.
[13] Althans voor een democratische samenleving, zoals door het verloop van de ondemocratische 19e eeuw en de laatste vijftig jaren wordt aangetoond.
[14] Daardoor de indruk wekkend dat de opstellers van o.m. Boek 1 toch niet het verband zouden kennen tussen de toepassingen van het privaatrecht en de uitdagingen of niet kunnen bedenken hoe het privaatrecht moet worden aangepast om de verergering van de uitdagingen te vermijden en hun oorzaak aan te pakken.
[15] Parl. St. Kamer 2020-2021, 55-1805/001-033, p. 4-5.
[16] Zodat ook het vennootschapsrecht, het economisch recht, het bank- en financieel recht, het arbeidsrecht, het gerechtelijkrecht, door de algemene bepalingen worden beheerst.
[17] Door correctiemechanismen te voorzien of te verstrengen.
[18] Door correctiemechanismen af te bouwen of af te zwakken.
[19] Waardoor de wetgever de (politieke) verantwoordelijkheid neemt van de, door experten voorbereide voorstellen.
[20] W. Ven Gerven, Algemeen deel, in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, (eds. R. Dillemans en W. Van Gerven), Antwerpen / Utrecht, Standaard Wetenschappelijke uitgeverij, 1969, 51-61.
foto: Fridays for Future Bonn, 2021-03-19, by Mika Baumeister on Unsplash
Corporate Finance Lab