In een vroegere post bracht prof. dr. Stijn De Dier het nevelachtige grensgebied tussen het insolventierecht en het mededingingsrecht onder de aandacht (zie uitgebreider, S. De Dier, W. De Meester en M. Vanmeenen, “Insolventierecht en mededingingsrecht : living apart, belonging together?” in J. Blockx en G. Straetmans (eds.), Eerlijke en vrije mededinging: wijsheid is maat, Antwerpen, Intersentia, 2021, 113-136). Dit grensgebied is behoorlijk dichtbevolkt maar nog slechts beperkt in kaart gebracht. De actualiteit helpt een handje.
In het kader van een overdracht onder gerechtelijk gezag kon Proximus de hand leggen op de activiteiten van Edpnet, “een onafhankelijke operator (…) die zowel in België als in Nederland actief is, en ook al jaren groothandelsklant van Proximus is.”.
In het debat voor de Ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Dendermonde werd vrij uitgebreid stilgestaan bij de mededingingsrechtelijke gevolgen van een overname door Proximus. De rechtbank oordeelde hierbij terecht dat de overname niet aanmeldingsplichtig was bij de BMA. Andere mededingingsrechtelijke bezwaren werden niet weerhouden en de gevorderde machtiging tot overdracht werd verleend.
De kous is hiermee echter niet af. Met verwijzing naar het zeer recente arrest Towercast (16 maart 2023) van het Europees Hof van Justitie, heeft de Belgische Mededingingsautoriteit een onderzoek geopend naar een mogelijk misbruik van machtspositie door Proximus.
In dit arrest oordeelde het Hof van Justitie dat art. 21, lid 1, van verordening (EG) nr. 139/2004 (de “EG-concentratieverordening”) aldus moet worden uitgelegd dat het er niet aan in de weg staat dat een concentratie van ondernemingen die geen communautaire dimensie heeft in de zin van artikel 1 van deze verordening, die onder de in het nationale recht vastgestelde drempels voor een verplichte ex-antecontrole blijft en die geen aanleiding heeft gegeven tot verwijzing naar de Europese Commissie overeenkomstig artikel 22 van die verordening, na analyse door een nationale mededingingsautoriteit in het licht van de mededingingsstructuur op een markt met een nationale dimensie wordt aangemerkt als een krachtens artikel 102 VWEU verboden misbruik van een machtspositie.
Het valt af te wachten hoe de BMA zal oordelen maar nu reeds staat vast dat een concentratie niet langer “free to go” is wanneer de aanmeldingsdrempels niet worden gehaald. De deur wordt hiermee opengezet voor ontevreden concurrenten/leveranciers/afnemers om een overname – ook na machtiging door de insolventierechtbank – alsnog aan te vechten bij de BMA.
En zo wordt het grensbied tussen het insolventierecht en het mededingingsrecht nog wat relevanter voor de praktijk.
Corporate Finance Lab 