Vaak zal het in een groep voorkomen dat één vennootschap uit de groep in eigen naam goederen of diensten koopt die economisch alle leden van die groep ten goede komen. Een wanprestatie door de leverancier zal dan niet enkel de contracterende vennootschap treffen maar ook met haar verbonden vennootschappen. Hierdoor bestaat het risico op en kortsluiting tussen contractuele claim en economische benadeling.
Zeer concreet: één vennootschap uit de groep koopt IT-diensten aan, maar als het misloopt lijden alle groepsvennootschappen schade. Kan die schade worden verhaald en door wie? Hierbij een voorproefje van een KMO Campus webinar op 5 mei 2023, over enkele thema’s eigen aan contracteren met vennootschappen.
De verbonden vennootschappen zijn per hypothese geen contractspartij en zullen daarom geen contractuele vordering hebben (E. Dirix, Obligatoire verhoudingen tussen contractanten en derden, 171). De drempel voor een onrechtmatige daadsvordering van de verbonden vennootschappen wegens een contractuele wanprestatie zal slechts uitzonderlijk worden behaald (E. Dirix, Obligatoire verhoudingen tussen contractanten en derden, 195 e.v.).
Indien de “doorlevering” naar de andere groepsentiteiten gebeurt op grond van een onderlinge contractuele relatie kan de rechter bij de bepaling van de door de leverancier verschuldigde schadebegroting rekening houden met de contractuele schade die de contracterende groepsvennootschap op haar beurt verschuldigd is aan de andere groepsvennootschappen (I. Claeys, Samenhangende overeenkomsten en aansprakelijkheid, Antwerpen, Intersentia, 2003, 133, nr. 114). Een contractuele relatie tussen de verschillende groepsvennootschappen zal niet altijd (formeel) aanwezig zijn.
De vraag is dan of de contractant (via contractuele weg) schade kan vorderen die geleden wordt door de andere groepsvennootschappen, die in juridische zin een derde zijn (Drittschadensliquidation).
Dirix heeft er in zijn proefschrift op gewezen hoe dit naar Belgisch recht wordt toegestaan in gevallen van middellijke vertegenwoordiging (naamlener, commissionair) (E. Dirix, Obligatoire verhoudingen tussen contractanten en derden, 175; I. Samoy, Middellijke vertegenwoordiging, Antwerpen, Intersentia, 2005, 365, nr. 554). Deze rechtspraak kan misschien ook inspiratie bieden voor de kortsluiting tussen schade en vordering in een groepscontext (als hier al niet simpelweg sprake is van middellijke vertegenwoordiging). Net zoals bij middellijke vertegenwoordiging, wordt het contract afgesloten (mede) voor rekening van andere entiteiten dan de contractspartij die echter wel “contractueel betrokken” zijn. De situatie van de contracterende groepsvennootschap lijkt daarmee op het klassieke schoolvoorbeeld van de vader die een reis voor het ganse gezin heeft gekocht bij een touroperator: als het zwembad minder groot is dan werd voorgehouden in de folder, kan de vader niet enkel zijn eigen schade vorderen, maar ook die van de rest van het gezin.
Jackson v Horizon Holidays Ltd, (1975), All ER, 92, aangehaald bij E. Dirix, Obligatoire verhoudingen tussen contractanten en derden, 178 en, specifiek als precedent voor aankoopvennootschappen van een groep, bij Smith & Keenan’s English law, Pearson, Edinburgh, 2007, 291. Zie echter ook de restrictieve benadering in Woodar Investment Development Ltd v Wimpey Construction UK Ltd (1980) 1 All ER 571 en Alfred McAlpine Construction Ltd v Panatown (2001) 1 AC 518, 538.
Als voorwaarde geldt in ieder geval dat de debiteur redelijkerwijze kon voorzien dat de gevorderde schade zou voortvloeien uit de wanprestatie (E. Dirix, Obligatoire verhoudingen tussen contractanten en derden, 176). Vaak zal het duidelijk zijn dat een bepaalde dienst of product voor rekening van de ganse groep wordt gekocht.
Beter is het echter om de kans op een disconnectie tussen schade en claim ex ante in de overeenkomst te voorkomen. Een eerste stap is duidelijk te documenteren, bv. in de preambule, dat het voordeel van het contract niet enkel voor de contractspartij geldt, maar ook voor andere leden van haar groep.
Dit wordt best aangevuld met een beding dat alle leden van de groep bevoordeelt of een beding dat de contractspartij een eigen recht geeft om herstel te vorderen van de schade van andere groepsvennootschappen.
Voorbeeldclausule. Each [party] hereby agrees to indemnify and hold the other [party] or any of its affiliates harmless from and against damage arising for such other party out of a breach of contract or otherwise under or in connection with this agreement.
Voorbeeldclausule. Each [party] hereby agrees to indemnify and hold the other [party] harmless from and against damage arising for such other party or any of its affiliates out of a breach of contract or otherwise under or in connection with this agreement.
Een tussenweg tussen een derdenbeding en een beding dat de contractant een eigen recht geeft voor de schade van verbonden vennootschap, is een derdenbeding dat de contractant een recht geeft om voor rekening van de verbonden vennootschap in te vorderen:
Voorbeeldclausule. The [debtor] agrees to indemnify and hold harmless the [creditor] and each of its affiliates (from time to time) from and against any loss arising from or in connection with any breach or failure to perform this agreement by the [debtor]. The [debtor] acknowledges and agrees that it gives the indemnity under this clause to the [creditor] in its own right and as the agent of each of its affiliates such that the [creditor] shall be entitled to enforce this indemnity on behalf of its affiliates.
Dit en andere thema’s met betrekking tot contracten met en met betrekking tot vennootschappen komt aan bod op een KMO Campus webinar op 5 mei 2023, het voorlaatste in de serie “WVV Vraagstukken’. Inschrijven is nog mogelijk tot 4 mei. Deze post is gebaseerd op J. Vananroye, “Strictly personal, not business: contractuele schade in de vennootschapssfeer”, in Liber amicorum Luc Weyts, Larcier, 2011, 617-634.
Corporate Finance Lab 