Een gastblog van Mr Bastiaan Insel (Roosendaal Keyzer Advocaten)
Inleiding
De wetgever verbindt soms verstrekkende rechtsgevolgen aan het bestaan van een meer dan gewone fout. Zo kan een werknemer in beginsel slechts aansprakelijk worden gesteld voor zijn zware schuld. Ook in het verzekeringsrecht en het betalingsrecht verbindt de wetgever bijzondere gevolgen aan begrippen zoals zware fout, grove schuld en grove nalatigheid.
Maar wanneer wordt een gewone fout eigenlijk een zware fout? Die vraag stond centraal in een opmerkelijk cassatiearrest van 29 juni 2026, dat op de nodige (pers)aandacht heeft mogen rekenen.
Arrest
In deze zaak had het hof van beroep te Brussel geoordeeld dat een slachtoffer van phishing grof nalatig had gehandeld, zodat hij op grond van artikel VII.44, §1, laatste lid WER geen aanspraak kon maken op terugbetaling. Het hof oordeelde dat het slachtoffer meerdere voor de hand liggende voorzichtigheidsmaatregelen had miskend.
Het slachtoffer stelde cassatieberoep in. Volgens hem kon uit de vaststelling van verschillende onvoorzichtige gedragingen niet worden afgeleid dat sprake was van grove nalatigheid, nu de appelrechters niet hadden vastgesteld dat een redelijk en normaal zorgvuldig betaler in dezelfde omstandigheden aldus nooit zou hebben gehandeld.
Het Hof volgt het slachtoffer en vernietigt het arrest. Na onder meer te hebben overwogen dat grove nalatigheid “een gekwalificeerde schending van de zorgvuldigheidsplicht” vereist, oordeelt het dat de appelrechters op grond van hun vaststellingen niet wettig konden besluiten dat het slachtoffer blijk gegeven had van grove nalatigheid.
In navolging van de eiser in zijn middel omschrijft het Hof grove nalatigheid als een gedraging of nalatigheid die een redelijk en normaal zorgvuldig betaler nooit zou hebben gesteld of begaan. Het Hof lijkt daarmee aan te sluiten bij de bekende omschrijving van De Page, die een zware fout definieerde als « une faute tellement grossière, tellement excessive, qu’elle ne se comprend pas de la part d’une personne raisonnable »[1].
Maar lost die formule het probleem werkelijk op? Want waarin verschilt de zware fout precies van de gewone fout?
Wanneer handelt iemand onzorgvuldig?
Artikel 6.6, §2, eerste alinea van het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat de algemene zorgvuldigheidsnorm een gedrag vereist dat overeenstemt met dat van een redelijk en zorgvuldig persoon in dezelfde omstandigheden.
Maar verschillende redelijke en zorgvuldige personen kunnen in dezelfde omstandigheden andere keuzes maken. Dat achteraf blijkt dat iemand een slechte keuze heeft gemaakt, betekent nog niet dat hij onzorgvuldig handelde. Wie over een stoeprand struikelt, heeft niet noodzakelijkerwijze een fout begaan. Het was vanzelfsprekend beter geweest naar zijn voeten te kijken en zo de val te vermijden. De vraag is echter niet of een andere, betere keuze mogelijk was, maar of de gemaakte keuze buiten de marge van zorgvuldig handelen viel.[2]
Dat verschillende, ook minder goede, beslissingen nog binnen de marge van zorgvuldig handelen kunnen vallen, blijkt ook uit meer specifieke regels. Zo bepaalt artikel 2:56 WVV dat bestuurders enkel aansprakelijk zijn voor gedragingen die zich kennelijk buiten de marge bevinden waarbinnen normaal zorgvuldige bestuurders redelijkerwijze van mening kunnen verschillen. Dit is in wezen een alternatieve, en wellicht betere, omschrijving van de gewone zorgvuldigheidsnorm.[3]
Ook in de rechtspraak over overheidsaansprakelijkheid voor de rechterlijke macht volstaat het niet dat een beslissing later wordt hervormd of vernietigd. Een onjuiste toepassing van de wet vormt nog geen onzorgvuldigheid, hoewel een juiste toepassing van de wet uiteraard ook zorgvuldig was geweest. Enkel wanneer geen normaal zorgvuldig magistraat dezelfde beslissing zou hebben genomen en de beslissing dus buiten de marge van zorgvuldig rechterlijk handelen valt, is sprake van een fout.[4]
Precies daar wringt het arrest van 29 juni 2026. Een gedraging die buiten de marge valt waarbinnen redelijke en voorzichtige personen zich anders kunnen gedragen, is gewoon onzorgvuldig. Maar welke bijkomende normatieve stap maakt van die gewone fout een grove nalatigheid?
Een heilige graal?
Het probleem is niet nieuw. De doctrine en rechtspraak worstelen van oudsher met de ontwikkeling van een operationeel criterium. Als al sprake is van een gewone fout zodra iemand handelt zoals een redelijk en zorgvuldig persoon in dezelfde omstandigheden niet zou hebben gehandeld, hoe kan een grove of zware fout dan nog worden omschreven als een gedraging die nóg verder van diezelfde maatstaf afwijkt?[5]
Het arrest van 29 juni 2026 illustreert deze moeilijkheid eens te meer. De door het Hof gehanteerde definitie lijkt niet zozeer een criterium voor grove nalatigheid, maar eerder een alternatieve omschrijving van onzorgvuldig handelen zelf. Wie handelt op een wijze waarop een redelijk en zorgvuldig persoon nooit zou hebben gehandeld, handelt buiten de marge van zorgvuldig handelen en is daarom (gewoon) onzorgvuldig. De omschrijving van een gewone onzorgvuldigheid kan niet tezelfdertijd de omschrijving van de overtreffende trap van grove nalatigheid vormen.
Bovendien rijst een tweede vraag. De eiser voerde in zijn cassatiemiddel aan dat de feitenrechter niet had vastgesteld dat een redelijk en normaal zorgvuldig betaler nooit zou hebben gehandeld, zoals de eiser had gehandeld. Als het cassatiearrest zo moet worden begrepen dat dit verzuim inderdaad onwettig was, dreigt de door het Hof geformuleerde maatstaf te verworden tot een louter formele vereiste. In dat geval had het Brusselse hof van beroep precies dezelfde beslissing kunnen wettigen door toe te voegen dat geen enkele redelijke en voorzichtige betaler zich zo gedragen had in dezelfde omstandigheden.
Als het Hof méér heeft bedoeld, blijft onduidelijk welke bijkomende analyse de feitenrechter concreet had moeten verrichten. Het arrest preciseert niet welke omstandigheden een gewone onzorgvuldigheid tot grove nalatigheid verheffen, noch welke vaststellingen een beslissing op dat punt cassatiebestendig maken. Vanuit het perspectief van de feitenrechter biedt het arrest daardoor slechts beperkte houvast. Maar wat heeft een feitenrechter aan een hogere aansprakelijkheidsdrempel als niet kan worden aangegeven wat hij méér moet vaststellen dan voor een gewone fout?
Een denkbeeldige bescherming?
Dat het Belgisch recht er niet in slaagt een hanteerbaar onderscheid tussen de gewone fout en de zware fout te maken, is niet louter een theoretisch probleem. Het ontbreken van een duidelijk criterium dreigt de bijzondere bescherming die de wetgever in bepaalde gevallen heeft willen bieden grotendeels denkbeeldig te maken. Als vooraf niet kan worden aangegeven welke bijkomende elementen een gewone fout tot grove nalatigheid maken, komt het in belangrijke mate aan de feitenrechter toe om achteraf te bepalen wie de gevolgen van een schadegeval moet dragen. De kwalificatie dreigt dan minder het resultaat te zijn van een toetsing aan vooraf identificeerbare criteria dan van een moeilijk controleerbaar normatief waardeoordeel over wie uiteindelijk het verlies moet dragen.
Specifiek voor niet-toegestane betalingstransacties rijst bovendien een Unierechtelijk probleem. Zoals het Hof van Cassatie in het besproken arrest in herinnering brengt, bepaalt overweging 72 van de tweede Betalingsdienstrichtlijn dat grove nalatigheid meer veronderstelt dan loutere nalatigheid en een aanzienlijke mate van onvoorzichtigheid vereist. De concrete invulling van dat onderscheid wordt aan de nationale rechtssystemen overgelaten.
Het Europees recht verlangt dus alleszins dat een verhoogde zorgvuldigheidsdrempel wordt overschreden voordat het slachtoffer van een niet-toegestane betalingstransactie zelf zijn verlies moet dragen. Maar wordt die hogere drempel in België werkelijk gewaarborgd? Als niet kan worden afgebakend wat grove nalatigheid van een gewone nalatigheid onderscheidt, valt daaraan ernstig te twijfelen.
Gebrek aan concrete aanknopingspunten
Dat dezelfde moeilijkheid zich ook elders voordoet, blijkt uit een arrest van het Bundesgerichtshof van 22 juli 2025.[6] Ook daar wordt grove nalatigheid omschreven aan de hand van abstracte formules. Het Hof vereist een objectief ernstige schending van de vereiste zorgvuldigheid en een subjectief niet-verschoonbare fout, waarbij de betrokkene de vereiste zorgvuldigheid in uitzonderlijk hoge mate moet hebben veronachtzaamd en genegeerd wat zich in de gegeven omstandigheden aan iedereen had moeten opdringen.
Opvallend is echter dat het Bundesgerichtshof daarnaast aandacht besteedt aan meer concrete beoordelingsfactoren. Zo betrekt het het begrip Augenblicksversagen in zijn beoordeling. Dat begrip vertrekt van het onderscheid tussen een onmiddellijke en kortstondige misinschatting enerzijds en een beslissing die wordt genomen na enige bedenktijd anderzijds.
Het Hof hechtte in de zaak die tot dit arrest leidde een doorslaggevend belang aan de tijd die het slachtoffer had om de fraude te herkennen. Het overweegt dat het slachtoffer haar TAN-codes verspreid over twee dagen had doorgegeven, zodat zij na het eerste contact voldoende gelegenheid had om argwaan te koesteren. Impliciet volgt hieruit dat in de meer gebruikelijke phishingzaken, waarin het slachtoffer onder hoge tijdsdruk handelt, bijvoorbeeld omdat de fraudeur hem wijsmaakt dat onmiddellijk moet worden ingegrepen om een frauduleuze transactie te voorkomen, veel moeilijker tot grove nalatigheid kan worden besloten, zelfs als achteraf blijkt dat het slachtoffer duidelijk de verkeerde keuze heeft gemaakt.
Een sluitend onderscheidingscriterium levert dat nog altijd niet op. Ook de beschikbare bedenktijd is immers een omstandigheid die al een rol kan spelen bij de voorafgaande vraag óf iemand onzorgvuldig heeft gehandeld. Zij verklaart dus evenmin waarom een onzorgvuldige gedraging niet gewoon, maar grof nalatig is. Wel maakt zij duidelijk dat een fout die het gevolg is van een onmiddellijke en kortstondige misinschatting slechts uitzonderlijk als grove nalatigheid kan worden aangemerkt. De benadering van het Bundesgerichtshof lost het begripsmatige probleem dus zeker niet op. Wel biedt zij de feitenrechter ten minste een concreet aanknopingspunt bij de beoordeling van de ernst van de onzorgvuldigheid.
Het besproken cassatiearrest reikt zulke aanknopingspunten niet aan, zodat de kwalificatie als grove nalatigheid vooral een moeilijk controleerbaar waardeoordeel van de feitenrechter blijft. Ondanks de uitgesproken cassatie lijkt het arrest van 29 juni 2026 daarin geen wezenlijke verandering te brengen.
Transcendental nonsense
De aanhoudende moeilijkheid om operationele beoordelingsfactoren te identificeren verklaart waarom de discussie over grove nalatigheid al decennialang in dezelfde begripsmatige cirkels blijft draaien. De zoektocht naar een omschrijving van de zware fout of grove nalatigheid begint zo steeds meer weg te hebben van wat Felix Cohen “transcendental nonsense” noemde: een juridisch debat waarin wordt gegoocheld met juridische begrippen en sub-begrippen. Daarbij wordt uit het oog verloren dat positief recht betrekking heeft op een maatschappelijke realiteit.[7]
Misschien is het daarom zinvoller een stap terug te nemen en stil te staan bij de functie en de fundamentele kenmerken van de zware fout. Wat een grove nalatigheid of zware fout ook precies moge zijn, zij moet alleszins heel uitzonderlijk blijven. Het Belgische recht legt de drempel voor het aannemen van een gewone fout immers al erg hoog. Dat achteraf blijkt dat een schadegeval had kunnen worden vermeden met een andere keuze, volstaat niet.
Wanneer de wetgever niet de gewone fout, maar een zware fout of grove nalatigheid vereist, impliceert dit dat zelfs een gedraging die buiten de grenzen van normaal zorgvuldig handelen valt, niet volstaat om het bijzondere rechtsgevolg teweeg te brengen. Een concreet aanknopingspunt kan liggen in het creëren van een zo evident en uitzonderlijk risico dat van normale veiligheidsmaatregelen redelijkerwijze niet kan worden verwacht dat zij de gevolgen ervan ondervangen. In het betalingsrecht zou bijvoorbeeld kunnen worden gedacht aan het publiek delen van een pincode. Ook in andere domeinen kan het bewust creëren van een evident en uitzonderlijk risico, zoals spelen met vuur, in die richting wijzen.
Die verhoogde drempel mag dus slechts uitzonderlijk worden overschreden. Misschien is dat precies wat het Hof van Cassatie feitenrechters duidelijk tracht te maken met zijn arrest van 29 juni 2026. Zo ja, valt dit enkel toe te juichen. Maar het fundamentele probleem blijft bestaan. Zolang geen positieve criteria worden aangereikt, dreigen de abstracte omschrijvingen van begrippen als grove nalatigheid en zware fout weinig meer te zijn dan transcendental nonsense. Een juridische taal waarmee een rechter achteraf kan verantwoorden waarom hij de gevolgen van een schadeverwekkende handeling bij de ene dan wel de andere partij legt.
De vraag is dus misschien niet langer hoe we grove nalatigheid nóg abstracter kunnen definiëren. De betere vraag is welke concrete omstandigheden moeten rechtvaardigen dat iemand die de grens van zorgvuldig handelen heeft overschreden, ook de veel hogere drempel van grove nalatigheid heeft overschreden. Precies daarop biedt het arrest geen duidelijk antwoord. Het bevestigt dat grove nalatigheid méér is dan gewone nalatigheid, maar zegt uiteindelijk nauwelijks waarin dat méér bestaat.
[1] H. De Page,Traité élémentaire de droit civil belge II, Brussel, Bruylant,1964, nr.591bis, 585; Zie ook recenter Brussel 11 april 2024, TBH 2025, 45. Zie ook P. Berger en M. Goossens, ‘Elektronisch online betalen’, Recht en elektronische handel, Intersentia, 2021, 329 en R. Steennot, “Betaalfraude: a never ending story?’ noot onder Orb. Antwerpen 3 juni 2024, TBH 2025, 99;
[2] P. Van Ommeslaghe, Traité de droit civil belge. Tome II. Les obligations. Volume 2, Brussel, Bruylant, 2013, nr. 834, 1225; L. Cornelis, Beginselen van het Belgische buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, Maklu, Antwerpen, 1989, nr. 36, 54;
[3] Zie in dezelfde zin T. Vansweevelt en B. Weyts, Het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht in Boek 6 BW, TPR 2026, nr. 193, 151; R. Tas, “Het foutbegrip inzake bestuursaansprakelijkheid: enkele korte bedenkingen over het overmatig gebruik van het woord ‘kennelijk’ en de zgn. marginale toetsing”, in Gouvernance et responsabilité. Mélanges à la mémoire de Didier Willermain, Brussel, Larcier 2023, 1135-1138;
[4] Cass. 8 december 1994, Arr.Cass. 1994, 1074. Zie hierover B. Dubuisson, “L’erreur du juge est-elle fatale?”, RDC/TBH 2013, 1128; A. Van Oevelen, “Staatsaansprakelijkheid voor ambtsfouten van handelsrechters”, TBH 2013, 1099;
[5] Zie in gelijkaardige zin T. Vansweevelt en B. Weyts, Handboek buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2025, nr. 454, 344; P. Van Ommeslaghe, Traité de droit civil belge. Tome II. Les obligations. Volume 2, Brussel, Bruylant, 2013, nr. 835, 1229; L. Cornelis, Beginselen van het Belgische buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Maklu, 1989, nr. 93, 163;
[6] BGH 22 juli 2025, XI ZR 107/24, ECLI:DE:BGH:2025:220725UXIZR107.24.0;
[7] Zie F.S. Cohen, “Transcendental Nonsense and the Functional Approach”, Colum. L. Rev. 1935, 809-849;
