Het is een understatement dat de culture wars in de Verenigde Staten hevig en nijdig zijn. Onvermijdelijk worden ondernemingen in deze strijd betrokken en zo voor moeilijke dilemma’s geplaatst. Florida, niet toevallig de thuisstaat van presidentskandidaat Ron DeSantis, is één van de strijdplaatsen. Voor The Walt Disney Company (hierna “Walt Disney”) is Florida een zeer belangrijke staat en vice versa. Vincent Sagaert beschreef de bijzondere wederzijdse verhouding recent als volgt (“Walt Disney in het goederenrecht”, RW 2022-23, 1642 – https://rw.be/artikels/13653?redirect=1&tab=articles&page=1)
De uitgangspunten voor een conflict dat de Amerikaanse media de laatste weken beroert, zijn in dat opzicht opmerkelijk: Walt Disney is eigenaar van een gebied in Florida dat samen met 23 andere percelen de «Reedy Creek Improvement County» vormt. Walt Disney beheert de facto (via zijn meerderheidsaandeel) het gebied, dat tweemaal zo groot is als het grondgebied van Brussel met inbegrip van de deelgemeenten. Het is een «county» op zichzelf, waarin de privaatrechtelijke vennootschap Walt Disney in werkelijkheid volstrekte soevereiniteit bezit. Die soevereiniteit kan men letterlijk nemen: Walt Disney bepaalt sinds een wet van 1967 zelf de stedenbouwkundige regels binnen dat grondgebied en hoeft geen onroerende belastingen te betalen op het vastgoed dat binnen dat grondgebied is gelegen en heeft hierbinnen zelfs bepaalde politiebevoegdheden. Bij wijze van weeromstuit staan de percelen in dat gebied zelf in voor energievoorzieningen, water, enz. De begroting van deze privaatrechtelijke county bedraagt meer dan 100 miljoen dollar en ze heeft voor meer dan 1 miljard dollar aan uitstaande leningen. Om maar aan te geven: het is een (privaatrechtelijke) staat binnen de (publiekrechtelijke) staat.
Tussen DeSantis en Walt Disney botert het niet zo goed meer. Reden is de publieke stellingname van Walt Disney, middels haar raad van bestuur, tegen “Florida House Bill 1557” ofte de “Don’t Say Gay” law. Deze publieke stellingname kwam er (slechts) na hevig protest van de werknemers van Walt Disney tegen de initieel meer passieve houding van hun werkgever.
Walt Disney is een vennootschap naar het recht van Delaware, zoals vele Amerikaanse beursgenoteerde vennootschappen. Een aandeelhouder van Walt Disney – daartoe aangespoord door anderen – was het niet eens met de stellingname door de raad van bestuur en oordeelde dat deze nadelig was voor het bedrijf in het algemeen en onrechtstreeks voor de aandeelhouders. Om die reden leidde hij een procedure in om toegang te krijgen tot allerlei (voorbereidende) documentatie, een zgn. “books and records action“. Dit verzoek werd afgewezen. De uitspraak bevat interessante elementen over de beleidsvrijheid van een raad van bestuur.
Daarover schrijft Vice Chancellor Will het volgende
Although choosing to speak (or not speak) on public policy issues is an ordinary business decision, this case exemplifies the challenges a corporation faces when addressing divisive topics—particularly ones external to its business. Individual investors have diverse interests—beyond their shared goal of corporate profitability—and viewpoints that may not align with the company’s position on political, religious, or social matters. Yet stockholders invest with the understanding that the board is empowered to direct the corporation’s affairs
en even verder
A board may conclude in the exercise of its business judgment that addressing interests of corporate stakeholders—such as the workforce that drives a company’s profits—is “rationally related” to building long-term value.
Of het aangewezen is voor een vennootschap zich uit te spreken over maatschappelijk controversiële vragen, moet beoordeeld worden door de raad van bestuur. Wanneer deze weloverwogen oordeelt dat zulks bijdraagt tot duurzame (lange termijn) waardecreatie, bv. omdat dit de relatie met de eigen werknemers verbetert, kan (en zal) deze beoordeling vervolgens niet door een rechtbank in vraag worden gesteld.
De uitkomst van deze zaak doet denken aan de voorlopige (want hoger beroep) uitkomst van de Engelse Shell-zaak (niet de Nederlandse Shell-zaak, waar de rechtbank in eerste aanleg wel veel dwingender heeft ingegrepen). Eerder deze week herbevestigde The High Court nog dat “it is for directors themselves to determine (acting in good faith) how best to promote the success of a company for the benefit of its members as a whole“.
In de snel evoluerende (ESG-)wereld van vandaag is elke rechterlijke uitspraak een tussenpunt op weg naar een vooralsnog onbekende bestemming. Bovenstaande uitspraken hebben m.i. de verdienste dat ze de bal resoluut leggen in het kamp van de bestuurders, en een duidelijke grens trekken tussen het beleid van de vennootschap en het beleid van de rechter.
Recent werd het Adviescomité inzake Vennootschappen en Verenigingen (CASAVV) opgericht. De sectie “Over ons” op de website van het Adviescomité leest als volgt:
Het Adviescomité inzake Vennootschappen en Verenigingen (CASAVV) is een samenwerking tussen Fednot en het Belgisch Centrum voor Vennootschapsrecht (BCV) die, via haar adviezen, er naar streeft te komen tot een uniforme interpretatie van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen. Het Adviescomité is samengesteld uit leden van het Belgisch centrum voor vennootschapsrecht en notarissen afgevaardigd door de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat. Het Adviescomité verwezenlijkt zijn doel door adviezen uit te brengen en interpretaties voor te stellen omtrent vennootschapsrechtelijke thema’s waaromtrent rechtsonzekerheid bestaat.
Het adviescomité is samengesteld uit professoren vennootschapsrecht en notarissen met bijzondere expertise in het vennootschapsrecht. Nog volgens dezelfde website kan het Adviescomité verzocht worden “advies uit te brengen over een algemeen vennootschapsrechtelijk interpretatievraagstuk waaromtrent rechtsonzekerheid bestaat.”
U kan het Adviescomité inzake Vennootschappen en Verenigingen (CASAVV) verzoeken om een advies uit te brengen over een algemeen vennootschapsrechtelijk interpretatievraagstuk waaromtrent rechtsonzekerheid bestaat. Merk op dat CASAVV zich geenszins ertoe verbindt een antwoord te bieden binnen enige termijn en zich het recht voorbehoudt om geen gevolg te geven aan verzoeken die het niet beschouwt als juridische vragen van algemene aard met een algemeen belang of indien blijkt dat de juridische vraag het voorwerp uitmaakt van een procedure voor een rechtbank of arbitraal college.
De adviezen van CASAVV hebben geen bindende kracht en vervangen geenszins juridisch advies in een individuele zaak. De adviezen worden gratis informatief ter beschikking gesteld van het publiek en hebben de waarde van een standpunt in de rechtsleer. Zij verbinden noch de aansprakelijkheid van Fednot of het Belgisch Centrum voor Vennootschapsrecht, noch die van de leden van CASAVV. Zodoende kunnen geen vorderingsrechten te hunner opzichte worden verleend bij navolging van de standpunten die in de adviezen zijn uitgebracht.
Recent werden reeds twee adviezen uitgebracht (dossier nr. 2023/001 en dossier nr. 2023/002), die beide verband houden met aspecten van overgangsrecht. Wat hierbij positief opvalt is de duidelijke structuur (vraagstelling – toepasselijke wetsbepalingen – relevante rechtsleer – kader van de problematiek (de eigenlijke analyse) – conclusie).
Wie veel met vennootschapsrecht bezig is, doet er goed aan de adviezen van het CASAVV in de gaten te houden. Wie met een interpretatievraagstuk wordt geconfronteerd waarop ChatGPT het antwoord schuldig blijft, weet ook wat te doen.
Recent werd hetHandboek geschillenregeling in vennootschappengepubliceerd. Auteurs zijn prof. dr. Bernard Tilleman en drs. Willem Van de Putte. Het boek, door de auteurs omschreven als een “praktijkhandboek”, steunt op een zeer omvattende analyse van de rechtspraktijk. Bijna duizend ongepubliceerde uitspraken van alle Nederlandstalige ondernemingsrechtbanken en hoven van beroep in Vlaanderen en Brussel (periode 2016 tot en met 2022) werden verzameld. Dit monnikenwerk maakt dat ongeveer elke stelling wordt geïllustreerd door pertinente rechtspraak, wat een absolute meerwaarde betekent voor de rechtspraktijk.
De kern van het boek heeft betrekking op de procedures inzake uitsluiting en uittreding. Deze procedures worden echter in een ruimer vennootschapsrechtelijk en procedureel kader gesitueerd.
Het hoofdstuk inzake de modaliteiten en gevolgen van de gedwongen overdracht/overname is bijzonder waardevol. Het biedt economisch inzicht in de verschillende waarderingsmethodes van ondernemingen en aandelenpaketten, en steunt daarvoor op samenwerking met economisten.
Het Handboek geschillenregeling in vennootschappen slaat de brug tussen law in books en law in action. Voor de praktijk is dit praktijkhandboek nu reeds onmisbaar.
De Wet van 7 juni 2023 tot omzetting van Richtlijn (EU) 2019/1023 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019 betreffende preventieve herstructureringsstelsels, betreffende kwijtschelding van schuld en beroepsverboden, en betreffende maatregelen ter verhoging van de efficiëntie van procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld, en tot wijziging van Richtlijn(EU) 2017/1132 en houdende diverse bepalingen inzake insolvabiliteit – een hele mond vol – werd vandaag gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad.
Deze wet treedt in werking op 1 september 2023 en de bepalingen van deze wet zijn toepasselijk op insolventieprocedures geopend vanaf die dag.
De belangrijkste features van het nieuwe insolventierecht worden besproken tijdens volgende seminars (er zijn ook andere seminars/webinars, maar in het leven is men soms partijdig, nietwaar):
Eerder deze week werd de studie “Global trends in climate change litigation: 2023 snapshot” gepubliceerd. Deze studie biedt inzicht in de wereldwijde trends inzake climate (change) litigation. Volgende tendenzen worden vastgesteld:
2,341 cases have been captured in the Sabin Center’s climate change litigation databases, 190 of which were filed in the last 12 months. The growth rate in cases appears to be slowing but diversity in cases is still expanding. – Climate change litigation has now been additionally identified in Bulgaria, China, Finland, Romania, Russia, Thailand and Turkey. – More than 50% of climate cases have direct judicial outcomes that can be understood as favourable to climate action. Climate cases continue to have significant indirect impacts on climate change decision-making beyond the courtroom, too. – Domestic legal protections (e.g. for the right to a healthy environment) along with domestic climate legislation, play a critical role in cases against governments. – Litigants are employing recognisable strategies across different jurisdictions. Most recorded cases are ‘climate-aligned’ outcomes but non-climate aligned litigation (e.g. ‘ESG backlash’) is increasing. – More cases are being filed against corporate actors, with a more complex range of legal arguments. Around 20 cases filed by US cities and states against the Carbon Majors are now likely to go to trial. – There has been growth in ‘climate-washing’ cases challenging the accuracy of green claims and commitments. Some cases seeking financial damages are also challenging disinformation, with many relying on consumer protection law. – Challenges to the climate policy response of governments and companies have grown significantly in number outside the US. – Litigation concerning investment decisions is increasing and can help clarify the parameters within which decisions should be made in the context of climate change. – High-emitting activities are now more likely to be challenged at different points in their lifecycle, from initial financing to final project approval.
In België blijft dit type procedures vooralsnog beperkt (met als belangrijkste uitzondering de Belgische Klimaatzaak). Ook in een ruimer verband lijkt het in België voorlopig nog mee te vallen met ESG-procedures.
Wie desondanks inzicht wil verwerven in (de inzet van) dergelijke procedures en deze procedures wil situeren in een ruimer economisch, ethisch, politiek en juridisch kader, wordt verwezen naar het recent gepubliceerde boek Gouvernance et responsabilité, opgedragen aan de nagedachtenis van Prof. mr. Didier Willermain. Specifiek wat ESG (met focus op klimaatverandering) en aansprakelijkheid betreft, springen volgende bijdragen in het oog (het boek bevat daarnaast nog heel wat andere interessante bijdragen, over diverse onderwerpen):
“ESG litigation and liability risks – a brave new world?” – Guillaume Croisant
“L’entreprise durable : choix ou nécessité ?” – Jean-Quentin De Cuyper & Zoé Janssen
“La responsabilité sociale ou sociétale des États et des entreprises à l’épreuve du contentieux climatique : quelques questions de principe” – Xavier Dieux (deze bijdrage zou iedereen moeten lezen, ze is ongelooflijk goed)
“La responsabilité civile des membres de l’organe d’administration des sociétés belges pour défaut d’action en matière de lutte contre le changement climatique” – Vanessa Marquette & Anne-Sophie Pijcke
“Vers un nouveau paradigme de l’entreprise , raisonnable et responsable socialement” – Jean-François Romain
Advocaten (en andere juristen) die het nuttig zouden achten zich op dit type procedures voor te bereiden, weten wat te doen.
De doorsnee jurist vindt al vlot zijn/haar weg in CSRD, ESRS, SFRD, CSDDD, Taxonomy en andere acroniemen. Een minder belicht instrument zijn de Guidelines for Multinational Enterprises on Responsible Business Conduct, opgesteld op het wereldwijde niveau van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling. Voor ondernemingen is dit een belangrijk instrument. Er is ook een bijzonder klachtenmechanisme, zgn. National Contact Points.
Op 8 juni 2023 werd een bijgewerkte versie van deze Guidelines gepubliceerd. De belangrijkste veranderingen zijn:
Recommendations for enterprises to align with internationally agreed goals on climate change and biodiversity – Inclusion of due diligence expectations on the development, financing, sale, licensing, trade and use of technology, including gathering and using data – Recommendations on how enterprises are expected to conduct due diligence on impacts and business relationships related to the use of their products and services – Better protection for at-risk persons and groups, including those who raise concerns regarding the conduct of businesses – Updated recommendations on disclosure of responsible business conduct information – Expanded due diligence recommendations to all forms of corruption – Recommendations for enterprises to ensure lobbying activities are consistent with the Guidelines Strengthened procedures to ensure the visibility, effectiveness and functional equivalence of National Contact Points for Responsible Business Conduct
Wie met CSRD, ESRS, SFRD, CSDDD, Taxonomy, etc. bezig is, moet ook deze ontwikkeling in de analyse en adviesverlening betrekken, op straffe van niet zeer goed bezig te zijn.
Tot slot nog dit: “Observance of the Guidelines by enterprises is voluntary and not legally enforceable” – wie gelooft deze bewering nog in een post-Shell wereld waarin soft law instrumenten de favoriete ingrediënten zijn om hard law gerechten te bereiden?
“Zijn wij onze nakomelingen en voorouders iets verschuldigd? Hebben wij zorgplichten jegens toekomstige en vorige generaties? En zo ja, wat houden die in? Hoewel de rechter zich steeds vaker voor deze vragen gesteld ziet, is er op theoretisch niveau een kennistekort.”
Ter gelegenheid van zijn afscheid als hoogleraar privaatrecht aan Tilburg University zet Prof. mr. M.A. Loth concrete stappen om dit kennistekort aan te zuiveren. Zijn boeiende afscheidsrede, die veel juristen zou moeten interesseren, kan hier gelezen worden.
Aan deze ontwikkelingen in het aansprakelijkheidsrecht zijn ook meerdere gewijd in het eerstdaags te verschijnen boek opgedragen aan de nagedachtenis van Mr. Didier Willermain.
Weet u nog, die bizarre begindagen van de Coronacris? Toen iedereen plots aan het wandelen sloeg, de prioriteiten in het leven werden herbepaald, en het aantal Netflix-abonnees ontplofte. En toen juristen hard begonnen na te denken over klassieke leerstukken zoals overmacht en imprevisie. In die periode zijn talloze adviezen verstrekt over de gevolgen van de crisis, en van overheidsmaatregelen ter bestrijding ervan, voor lopende huurovereenkomsten (zie hier voor een analyse).
Met een arrest van 26 mei 2023 heeft deze materie voor de eerste keer het Hof van Cassatie bereikt (zie hier eerder voor de Hoge Raad). Inzet van het debat was de toepassing van art. 1722 Oud Burgerlijk Wetboek.
Indien het verhuurde goed gedurende de huurtijd door toeval geheel is teniet gegaan, is de huur van rechtswege ontbonden; indien het goed slechts ten dele is teniet gegaan, kan de huurder, naar gelang van de omstandigheden, ofwel vermindering van de prijs, ofwel zelfs ontbinding van de huur vorderen. In geen van beide gevallen is schadeloosstelling verschuldigd.
Biedt deze bepaling een argument aan de onfortuinlijke huurder om de huur niet te betalen voor de periode van de overheidsmaatregelen ter bestrijding van de coronapandemie (met als gevolg dat de even onfortuinlijke verhuurder de last van de overheidsmaatregel moet dragen)? Het Hof van Cassatie beantwoordt deze vraag positief (vergelijk hier).
Specialisten zullen over dit arrest nog veel geleerde zaken zeggen. De enige opmerking die ik mij veroorloof, is de intellectuele sprong van geheel of gedeeltelijk “tenietgaan” (in de tekst van art. 1722 Oud Burgerlijk Wetboek) naar “genotsstoornis” (in de overweging van het Hof van Cassatie). Ofschoon het onroerend goed in kwestie al die tijd fysiek onaangetast bleef (en dus in theorie gebezigd kon worden waarvoor het contractueel bestemd was), geeft het Hof van Cassatie een (pragmatische?) invulling aan het begrip “tenietgaan”, die zinvol is in de onuitgegeven context van de coronapandemie, en de maatregelen ter bestrijding ervan.
Ongetwijfeld voer voor verder debat (en discussie tussen huurders en verhuurders over betaalde huur voor periodes dat de handelruimte niet publiek toegankelijk was).
Aanvulling
Een aandachtige en snelle lezer meldt het volgende:
“Mijns inziens is het wel zo dat het Hof reeds langer aanvaardt dat het ‘tenietgaan’ waarvan sprake is in artikel 1722 oud Burgerlijk Wetboek (ook) wordt ingevuld als een ‘juridisch tenietgaan’. Zie o.m. Cass. 17 april 1980, Arr.Cass. 1979-80, nr. 528.”
Een gastblog van Sara Pauwels en Grégory Nguyen, Nationale Bank van België.
Toen sommige buitenlandse banken in dit voorjaar in slechte papieren zaten, moesten zowel de Zwitserse als Amerikaanse autoriteiten ingrijpen. Een ideale gelegenheid om eens stil te staan bij hoe zo’n in gebreke blijven van een bank in België zou worden aangepakt.
Na de financiële crisis van 2008 werden in Europa de prudentiële vereisten voor banken aanzienlijk aangescherpt. Enerzijds werden de banken verplicht om extra kapitaalbuffers aan te leggen, om eventuele grote verliezen op te vangen. Anderzijds moeten ze genoeg liquide middelen achter de hand hebben om het hoofd boven water te kunnen houden in het geval van uitzonderlijke geldopnames. Toch is het systeem niet ontworpen om elk bankfaillissement te kunnen voorkomen. Dat zou de mogelijkheid voor de banken om de economie te financieren immers te zeer beperken. Daarnaast is het geen slechte zaak dat een ongezonde bank moet worden geherstructureerd of de markt moet verlaten.
Hoe het hoofd bieden aan een crisis?
Hoewel het in gebreke blijven van een bank zeldzaam is in België, kunnen we dit niet uitsluiten. Wanneer het zich toch voordoet, is het belangrijk om snel in te grijpen om het vertrouwen in het bancaire systeem te herstellen. Om die reden werd in 2014 de Europese richtlijn ‘herstel en afwikkeling van banken’ aangenomen die vier instrumenten introduceerde om het hoofd te bieden aan een crisis. Deze instrumenten vormen de kern van een nieuwe regeling, genaamd de “afwikkeling”. De afwikkelingsregeling heeft, bij het in gebreke blijven van een bank, de bescherming tot doel van:
de reële economie, door de continuïteit van de kritieke functies van een bank te garanderen;
de staat en de belastingbetaler, door het risico te beperken van een beroep op overheidsmiddelen;
de cliënten van de noodlijdende bank, in het bijzonder hun deposito’s en activa;
de financiële stabiliteit, door besmetting van andere banken te voorkomen. Deze instrumenten mogen alleen worden gebruikt als het zeker is dat ze een betere bescherming bieden dan de normale insolventieprocedure, zijnde het faillissement. Het gebruik van die instrumenten wordt in dat geval beschouwd als een maatregel van algemeen belang. Bij afwezigheid van algemeen belang, moet de normale procedure, het faillissement, worden toegepast.
Geen toverstokje
De autoriteiten beschikken natuurlijk niet over een toverstokje. De verliezen moeten hoe dan ook worden opgevangen. De aandeelhouders van de in gebreke blijvende bank zullen als eersten de verliezen moeten dragen, zelfs als dat betekent dat zij hun volledige investering verliezen. Aangezien de ervaring heeft geleerd dat het aandeelhouderskapitaal niet altijd volstaat om een bankcrisis op te lossen, hebben de autoriteiten de banken verplicht om zich gedeeltelijk te financieren met zogenaamde achtergestelde instrumenten. Dat zijn instrumenten waarvan de houders de verliezen moeten opvangen vóór de andere schuldeisers dat moeten doen. Voordat een bank zo’n instrument als beleggingsproduct verkoopt, moet een bank er zeker van zijn dat dit geschikt is voor het profiel van de belegger. Een verspreiding door een bank binnen zijn netwerk van particuliere klanten is dus niet zonder enige voorzorgen mogelijk. Na de aandeelhouders te hebben laten bijdragen aan het opvangen van de verliezen, zullen de autoriteiten zich tot de houders van de achtergestelde instrumenten wenden. Zij staan na de aandeelhouders als tweede in de lijn om aan het opvangen van de verliezen bij te dragen.
De autoriteiten zullen het kapitaal van een noodlijdende bank kunnen afschrijven om zo de verliezen te absorberen. Vervolgens kunnen ze schuldvorderingen in kapitaal omzetten om de bank ook te herkapitaliseren, te beginnen met de achtergestelde schuldvorderingen. Dit zogenaamde mechanisme van interne versterking (bail-in in het Engels) is een van de vier afwikkelingsinstrumenten waarover de afwikkelingsautoriteit beschikt. Noodlijdende banken worden dus niet meer zoals in 2008 geherkapitaliseerd van buitenaf, met overheidsmiddelen (de zogenaamde bail-out). Het herkapitaliseren gebeurt nu van binnenuit, met eigen middelen van de bank of, anders verwoord, met private middelen.
De andere drie afwikkelingsinstrumenten zijn de gehele of gedeeltelijke overdracht van de activiteiten van een noodlijdende bank aan:
een overnemer, vaak een grotere en gezonde bank (het ‘instrument van verkoop van de onderneming’)
een tijdelijke structuur, die geheel of gedeeltelijk in handen is van de autoriteiten die er de zeggenschap over hebben (‘het instrument van de overbruggingsinstelling’)
een afzonderlijk vehikel voor activabeheer (“special purpose vehicle” of “bad bank”), dat de probleemactiva afsnijdt van de gezonde activa (‘het instrument van afsplitsing van activa’). Deze overdrachten worden binnen het afwikkelingskader uitgevoerd zonder dat het management of de aandeelhouders van de noodlijdende bank zich daartegen kunnen verzetten.
Après moi, le déluge
Hoewel enkel een afwikkelingsautoriteit beroep kan doen op de vier afwikkelingsinstrumenten, is het de verantwoordelijkheid van elke bankgroep om zich daar individueel op voor te bereiden. De autoriteiten verrichten voorbereidende werkzaamheden om ervoor te zorgen dat de bankgroepen deze instrumenten snel kunnen toepassen. Hieruit vloeien ook praktische gevolgen voort, bijvoorbeeld voor de governance, de organisatie en de financieringsstructuur van bankgroepen. Een ‘après moi le déluge’-houding is niet langer mogelijk.
Dankzij de instrumenten en voorbereiding op de toepassing ervan, kunnen de autoriteiten saneren in de financiële situatie van een noodlijdende bank. Dat kan door de verliezen te laten dragen door de aandeelhouders en schuldeisers van de bank en daarna de bank te herstructureren of aansluiten bij een particuliere partner.
Fonds beschermt jouw 100 000 euro
Wanneer de inzet van de eigen middelen van een bank of de overdracht van haar activiteiten niet volstaan om te saneren, kunnen de autoriteiten onder voorwaarden een beroep doen op het Europese afwikkelingsfonds. Dit fonds is sinds 2016 gefinancierd door de jaarlijkse bijdragen van banken uit het eurogebied. Het vormt een private financieringsbron. Verwacht wordt dat het fonds in juli 2023 een bedrag van bijna 80 miljard euro zal omvatten.
Welk scenario zich ook ontwikkelt, de rekeninghouders en spaarders in België en zelfs in de hele Europese Unie genieten een geharmoniseerde bescherming tot 100.000 euro per bank en per persoon. Tot dit bedrag lopen zij geen enkel risico hun deposito’s te verliezen. In België is dit het Garantiefonds dat deze bescherming biedt. Het fonds heeft een reserve van bijna 5 miljard euro. De banken financieren die reserve door een jaarlijkse bijdrage.
Een voorbeeld van afwikkeling: de symbolische euro voor Banco Popular
In België werd de Nationale Bank in 2014 aangewezen als nationale afwikkelingsautoriteit. Zij voert deze taak uit binnen het kader van het gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme. Dat vormt de tweede pijler van de bankenunie, die in totaal uit drie pijlers bestaat. De eerste pijler is het gemeenschappelijk toezichtsmechanisme (centraal aangestuurd doorde ECB) en de derde pijler zijn de depositogarantiestelsels. In 2015 werd een onafhankelijke Europese autoriteit opgericht, de Single Resolution Board (SRB). Deze autoriteit is verantwoordelijk voor de afwikkeling van de belangrijke banken en van alle grensoverschrijdende bankgroepen. In de praktijk betekent dit dat als bijvoorbeeld een van de tien grootste Belgische retailbanken in gebreke zou blijven, het de SRB is die zou bepalen of afwikkeling noodzakelijk is. Zo ja, beslist de SRB welke afwikkelingsinstrumenten worden gebruikt en op welke wijze. Hoewel de Nationale Bank betrokken is bij de besluitvorming binnen de SRB, zal zij niet de mogelijkheid hebben haar standpunten op te leggen en zal zij de besluiten van de SRB getrouw moeten uitvoeren.
Het gaat hier uiteraard om een juridisch en theoretisch kader dat vooral gericht is op het herstel van de solvabiliteit. Nood aan enige flexibiliteit, bijvoorbeeld bij een liquiditeits- of systeemcrisis, waarbij het volledige bancaire systeem is verzwakt, kan aldus niet worden uitgesloten. De afwikkeling in 2017 van Banco Popular in Spanje illustreert duidelijk de manier waarop een afwikkeling binnen de bankenunie zou plaatsvinden. De SRB schreef eerst voor een totaalbedrag van 4,1 miljard euro het eigen vermogen en de achtergestelde instrumenten van deze bank af. Daardoor konden de verliezen van de groep worden opgevangen. Daarna verkocht de SRB de bank samen met haar Portugese dochteronderneming aan de Santander-groep voor een symbolische euro. Dankzij deze maatregelen kon de financiële stabiliteit in stand worden gehouden en hielden de cliënten de toegang tot hun deposito’s, zonder dat de Spaanse belastingbetaler ook maar één euro diende bij te dragen.
Silicon Valley Bank: besmetting andere banken voorkomen
Zowel de maatregelen van de Amerikaanse als de Zwitserse autoriteiten wijken in sommige opzichten af van de maatregelen die we in de Europese Unie zouden toepassen. Bij Silicon Valley Bank heeft de Amerikaanse afwikkelingsautoriteit, de Federal Deposit Insurance Corporation of FDIC, alle deposito’s (beschermd of niet) en bijna alle activa van de bank overgedragen. De FDIC droeg het over aan een overbruggingsinstelling, een “bridge bank”, waardoor de cliënten toegang hielden tot hun deposito’s. Door deze overdracht verloren de aandeelhouders en bepaalde schuldeisers van Silicon Valley Bank hun volledige investering. Een overdracht aan een bridge bank zou ook mogelijk zijn in de Europese Unie, waar de autoriteiten over een soortgelijke instrument beschikken.
Om de stabiliteit van hun financiële stelsel te herstellen en besmetting van andere regionale banken te voorkomen, hebben de Amerikaanse autoriteiten ook de dekking door het depositogarantiestelsel moeten uitbreiden. Tegelijkertijd introduceerde de Federal Reserve een nieuw financieringsprogramma, het Bank Term Funding Program genaamd. Daarin krijgen banken, leningen met looptijden van maximaal een jaar aangeboden in ruil voor hoogwaardig onderpand dat tegen pari, dus tegen een gelijke waarde, wordt gewaardeerd. Doel hiervan is te voorkomen dat de Amerikaanse banken de effecten moeten verkopen om in hun liquiditeitsbehoeften te voorzien. Het Amerikaanse ministerie van Financiën ondersteunde dit programma met een garantie van 25 miljard dollar.
Credit Suisse: een private transactie maar door de staat gesubsidieerd…
De overname van Credit Suisse door UBS wordt beschouwd als een private transactie. Hoewel deze overname onder toezicht van de Zwitserse autoriteiten plaatsvond, wordt zij dus niet beschouwd als een toepassing van het afwikkelingskader. Bij de overname ontvingen de aandeelhouders van Credit Suisse aandelen in UBS voor een bedrag van 3 miljard Zwitserse frank. Daarentegen werden achtergestelde instrumenten met een nominale waarde van 16 miljard Zwitserse frank – bekend als aanvullende tier 1-kapitaalinstrumenten – volledig afgeschreven.
Vermeldenswaardig is dat de ECB, de SRB en de Europese Bankautoriteit onmiddellijk hebben gereageerd in een gezamenlijke verklaring om erop te wijzen dat aanvullend-tier 1-kapitaal bij een afwikkeling binnen de bankenunie pas kan worden afgeschreven nadat de kernkapitaalinstrumenten – de aandelen – volledig zijn opgebruikt. Ten slotte moest de Zwitserse overheid deze private transactie ondersteunen. De Zwitserse Confederatie verleende een garantie van 9 miljard Zwitserse frank aan UBS waarmee ze verliezen op een portefeuille van Credit Suisse-activa garandeerden. Ook kunnen beide banken toegang krijgen tot financieringsfaciliteiten en liquiditeitssteun krijgen van de Zwitserse Nationale Bank, eventueel gedekt door een garantie van de Zwitserse Confederatie.
Lessen voor de toekomst
Iedere casus heeft specifieke kenmerken en reikt zo nieuwe lessen aan. Ook in de komende maanden zullen we uit de recente crisisgevallen lessen moeten trekkenen bepalen in hoeverre het Europese afwikkelingskader aanpassing nodig heeft. Op verzoek van de Europese Raad heeft de Europese Commissie op 18 april een wetgevingsinitiatief goedgekeurd tot wijziging van elementen van het kader voor crisisbeheer. Dit voorstel besteedt bijzondere aandacht aan de afwikkeling van middelgrote en kleinere banken.
Sara Pauwels (Hoofd Legal & Resolution Execution team, en auteur van een voortreffelijk proefschrift over bancair insolventierecht) en Grégory Nguyen (Hoofd cel Afwikkeling).
Op grond van art. XX. 225, § 1, eerste lid WER kunnen de huidige of gewezen bestuurders, zaakvoerders, dagelijks bestuurders, leden van een directieraad of van een raad van toezicht, alsmede alle andere personen die ten aanzien van de zaken van de onderneming werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad, persoonlijk en al dan niet hoofdelijk aansprakelijk worden verklaard voor het geheel of een deel van de schulden van de onderneming ten belope van het tekort, indien komt vast te staan dat een door hen begane, kennelijk grove fout heeft bijgedragen tot het faillissement. Voorwaarde daartoe is dat de schulden de baten overtreffen, wat in de regel het geval is bij een faillissement.
Deze faillissementsaansprakelijkheid is niet van toepasssing wanneer de gefailleerde onderneming over de drie boekjaren voor het faillissement, of, indien de onderneming sedert minder dan drie jaar is opgericht, alle boekjaren voor het faillissement, een gemiddelde omzet van minder dan 620.000 euro, buiten de belasting over de toegevoegde waarde, heeft verwezenlijkt en wanneer het totaal van de balans bij het einde van het laatste boekjaar niet hoger was dan 370.000 euro (art. XX. 225, § 2 WER).
Bestuurders (in de ruime zin zoals gedefinieerd in art. XX. 225, § 1, eerste lid WER) van relatief kleine ondernemingen kunnen aldus niet getroffen worden door deze bijzondere faillissementsaansprakelijkheid.
Met een arrest van 1 juni 2023 maakt het Hof van Cassatie (terecht) duidelijk dat deze “ontsnappingsroute” alleen openstaat voor bestuurders wanneer de onderneming haar zaken boekhoudkundig op orde heeft.
Zijn bestuurders van vennootschappen of verenigingen altijd of soms ondernemingen? Het Hof van Cassatie heeft zich reeds herhaaldelijk (zie hier en hier) over de vraag uitgesproken. Ook het Grondwettelijk Hof (zie hier) is reeds in het debat betrokken. Verdere ontwikkelingen in de rechtspraak vallen niet uit te sluiten.
In antwoord op een parlementaire vraag van volksvertegenwoordiger Melissa Depraetere, heeft nu ook de minister van Justitie enige bespiegelingen aan voormelde vraag gewijd (vraag nr. 1812, op het spoor gekomen via het onvermoeibare werk van dhr. Eric Beaucourt).
Wat de opportuniteitsvraag betreft (“is het wenselijk dat bestuurders ondernemingen zijn?”) lezen we het volgende in het antwoord van de minister van Justitie.
“De toepassing van het begrip onderneming op bestuurders van vennootschappen en verenigingen heeft een ongewenst effect. Bestuurders kunnen aldus dankzij de kwijtschelding bevrijd worden van alle schulden, ook van private aard. Het stelsel van het faillissement lijkt meer aantrekkelijk in bepaalde gevallen dan een collectieve schuldenregeling. Dit maakt een oneigenlijk gebruik uit van het faillissement.
Anderzijds is het ook zo dat personen waarvan het beroep bestaat in het leiden van een vennootschap of vereniging naar de maatstaven van het Wetboek van economisch recht een onderneming kunnen zijn. Het louter feit een mandaat uit te oefenen in een rechtspersoon volstaat niet om te kunnen gewagen van een “beroep”. De leden van de organen per se beschouwen als ondernemingen is moeilijk te verzoenen met het beginsel dat een orgaan zich niet persoonlijk verbindt voor de verbintenissen van de rechtspersoon.
België zou vrij alleen staan in de Europese Unie indien het Belgisch recht zou bepalen dat de bestuurder louter vanwege die hoedanigheid failliet kan worden verklaard.
De wetgever had kunnen tussenkomen in dit debat n.a.v. de recente omzetting van de Herstructureringsrichtlijn, maar heeft dit bewust niet gedaan. Zo blijft vooralsnog de rechtspraak aan zet.
Op 12 mei 2023 heeft The Honourable Mr Justice Trower (High Court) uitspraak gedaan in de zaak die ClientEarth had ingesteld tegen de bestuurders van Shell Plc (hierna “Shell”). De tekst van de uitspraak is sedert vorige week beschikbaar.
De zaak kan in een aantal woorden (en sterk vereenvoudigd) als volgt worden samengevat. ClientEarth, dat titularis is van 27 Shell-aandelen, is van mening dat de bestuurders van Shell het vennootschapsbelang onvoldoende dienen, omwille van een falend klimaatbeleid. Dit klimaatbeleid zou onvoldoende ambitieus en precies zijn, en finaal zou dit gebrek aan (concrete) ambitie nefast zijn voor het vennootschapsbelang, en de continuïteit van Shell. Ook wordt de bestuurders verweten dat zij onvoldoende rekening hielden met het Nederlandse Shell-vonnis (thans in beroep), waarover op deze blog eerder uitvoerig werd bericht.
Om deze tekortkomingen aan de kaak te stellen, wil ClientEarth een zgn. “derivative action” instellen tegen de bestuurders van Shell. Middels zo’n vordering zou ClientEarth “on behalf of Shell” de bestuurders aanspreken op hun nalatig gedrag. Gelet op het uitzonderlijk karakter van een dergelijke vordering, vereist het instellen van een “derivative action” de voorafgaande toestemming van een rechter.
“Drei berichtigende Worte des Gesetzegebers und ganze Bibliotheken werden zu Makulatur“, schreef de Duitse jurist von Kirchman in 1848. De tijd dat de wetgever zich met drie woorden tevreden stelde, ligt echter definitief achter ons. We leven in het tijdperk van de hyperactieve wetgever, en dit op diverse niveaus. Op Belgisch niveau springt de recente hervorming van het ondernemingsrecht, het vennootschapsrecht en het burgerlijk recht het meest in het oog. Daarnaast zijn er ook de talrijke wetgevende innovaties op het vlak van B2B-relaties en B2C-relaties. Op Europees niveau is de wetgevende agenda minstens even ambitieus. Ter verwezenlijking van de Europese Green Deal volgen diverse wetgevingspakketten elkaar in een sneltempo op. Voor de doorsnee burger, onderneming, en (ja zelfs) jurist wordt het allemaal wat moeilijk te volgen.
Ter afronding van het disputatio op donderdag 1 juni e.k. worden een aantal komende ontwikkelingen in het ondernemingsrecht vanuit een helikopterperspectief belicht. Dit laat toe aandacht te hebben voor fundamentele evoluties, voorbij de techniciteit van de concrete regel, waarbij de band wordt gelegd tussen recht, economie en politiek. Wat mag de wetgever verwachten van ondernemingen?; Wat mogen ondernemingen verwachten van de wetgever?; Wijzigt de aard van regelgeving?; Wat mag de wetgever verwachten van de rechter, en omgekeerd?
Het antwoord op bovenstaande, en andere, vragen, verschilt van persoon (jurist) tot persoon (jurist). Dit vertaalt zich in de diverse samenstelling van het panel.
Als hoogleraar en volksvertegenwoordiger (en dan vergeten we nog een aantal bijzondere hoedanigheden) is Koen Geens uniek geplaatst om brede stromingen te capteren, en in een historisch perspectief te plaatsen.
In de verwezenlijking van de Europese Green Deal ligt een belangrijke rol weggelegd voor financiële instellingen. Banken zijn ondernemingen met hun eigen financiële en maatschappelijke doelstellingen, maar geen doorsnee ondernemingen, gelet op de essentiële financieringsrol die ze vervullen. Dit perspectief wordt toegelicht door Ingrid D’Haeyer (Head Legal Banking Products KBC).
Voor advocaten lijken het wel gouden tijden. Een stortvloed aan nieuwe wetgeving en cliënten die behoefte hebben aan accuraat en concreet advies. Adviseren over de implementatie van CSRD en CSDD is echter iets anders dan adviseren over de invordering van een factuur (alhoewel ook daar meer en meer wijzigingen te noteren vallen). Wat deze nieuwe ontwikkelingen betekenen voor advocaten, en hun cliënten, wordt in kaart gebracht door Steffie De Backer (Senior Attorney, Freshfields Bruckhaus Deringer)
De twee disputen en het panelgesprek gaan door op donderdag 1 juni 2023 te Leuven van 14u tot 17u15. De inschrijvingsprijs is 75 EUR en omvat een koffiepauze en receptie. Erkenning bij OVB en IBJ voor 3 punten. Erkend door IGO. Deelname kan fysiek of via livestream. Inschrijven kan hier.
Veel ondernemingen hebben tegenwoordig een CSR-beleid. Middels een goed uitgewerkt CSR-beleid kunnen ondernemingen zich als verantwoordelijke actoren presenteren, en dit naar diverse interne en externe stakeholders toe. Aan een CSR-beleid zijn echter ook bepaalde risico’s verbonden. Een recente Nederlandse zaak, die heeft geleid tot de veroordeling van het modemerk G-Star Raw, is daar een voorbeeld van.
Tijdens de coronacrisis annuleerde het modemerk bestellingen bij een Vietnamese producent. Enerzijds betrof het contractueel overeengekomen bestellingen (van winterjassen), anderzijds bestellingen die redelijkerwijze verwacht mochten worden (op basis van voorafgaande jaren). Gelet op de grote economische afhankelijkheid, waren de gevolgen van deze beslissing desastreus voor de Vietnamese partner (“you are aware of the fact you have not prepared us for this decision in timely manner will force us to let people go.“). De partijen wisselen correspondentie uit maar een commerciële oplossing wordt niet bereikt. Een rechterlijke tussenkomst dringt zich op.
De rechtbank te Amsterdam oordeelt dat G-Star Raw haar contractuele verbintenissen heeft geschonden. Ten eerste werd de exclusiviteit van de productie van winterjassen geschonden (deze productie was bovendien afgeleid naar een andere producent, wat het “corona-argument” ondermijnde). Ten tweede (wat de niet vaste bestellingen betreft) oordeelt de rechtbank dat de gerechtvaardigde verwachtingen van de Vietnamese partner werden geschonden. Hierbij mocht mede vertrouwd worden op het CSR-beleid van G-Star Raw.
De rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar worden niet alleen bepaald door wat zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, maar ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst. Dat brengt met zich dat partijen hun gedrag mede laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Het uitgangspunt is dan wel dat G-Star geen enkele verplichting heeft om bestellingen te doen, maar als G-Star de productiecapaciteit van Vert jarenlang vrijwel volledig opvult komt het ongemeen hard aan als zij plotseling (augustus 2020) laat weten in het volgende jaar vrijwel niets meer te zullen bestellen – óók niet de Whisterjassen waar zij nu juist wel een commitment voor is aangegaan. Door zo te handelen heeft G-Star op geen enkele wijze rekening gehouden met de belangen van Vert. Daarbij komt dat G-Star tijdens de bespreking op 1 september 2020 (zie hierboven onder 3.16) heeft aangegeven dat zij, uit oogpunt van CSR-beleid, op zoek wilde gaan naar mogelijkheden om te voorkomen dat er plotseling ontslagen zouden vallen in de fabriek. Daarop is G-Star echter nooit terug gekomen. Dat valt haar te verwijten. G-Star wist dat een groot deel van de werknemers van Vert geheel of gedeeltelijk op basis van stukloon werkten en dat dit vereist dat er een constant aanbod van werk was, omdat de werknemers anders te weinig zouden verdienen en naar ander werk zouden gaan omzien.
De rechtbank te Amsterdan oordeelt dat partijen hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij (de Belgische lezer denkt hierbij spontaan aan Dieux – Le respect dû aux anticipations légitimes d’autrui (1995)). Bij de invulling van deze gerechtvaardigde belangen kan rekening worden gehouden met het CSR-beleid van de contractanten.
Uit dit vonnis kan een algemene les worden getrokken. Ondernemingen die zich middels een CSR-beleid profileren als good corporate citizens – wat wordt aangemoedigd – creëren hierdoor gerechtvaardigde belangen naar de buitenwereld (contractanten en derden) toe. De contractuele microcosmos (Demogue) wordt verrijkt met het CSR-beleid. Dit maakt dat de publicatie van een CSR-beleid geen neutraal gegeven is, maar een oefening die op uiterst zorgvuldige manier moet gebeuren.
Op 31 maart 2023 heeft Kasper Krzemiński (advocaat/partner bij NautaDutilh) het bijzonder hoogleraarschap executie- en beslagrecht met bijzondere aandacht voor de positie van de gerechtsdeurwaarder (Universiteit van Amsterdam) aanvaard met het uitspreken van zijn oratie “Een ander verhaal: goederen van derden als verhaalsobject“. Over katvangers, stromannen, geldezels en ander fraai gezelschap. De rede, die interessant is voor een geïnteresseerd Belgisch publiek, kan hier worden herbekeken.
In België kan in dit verband worden verwezen naar het cassatiearrest van 4 september 2020 (zie hierover, R. Lindemans, “De beslagrechter als volwaardige executierechter ten aanzien van geschillen m.b.t. op gesimuleerde of pauliaanse wijze overgedragen goederen”, TBH 2021, 751-757).
Een recente concrete toepassing van veinzing in het kader van een bewarend derdenbeslag is terug te vinden in Hof van Beroep Brussel 29 juni 2021, p. 21 e.v.
Corporate Finance Lab 