Zijn vennootschapsbestuurders ook ondernemingen?

Sinds de inwerkingtreding van het nieuwe ondernemingsrecht op 1 november 2018 heeft het de Belgische wetgever het verouderde handelaarsbegrip definitief ten grave gedragen en vervangen door een meer hedendaags ondernemingsbegrip. Enkele maanden vóór datum trad overigens ook het nieuwe insolventierecht (Boek XX WER) in werking. De gevolgen voor de rechtspraktijk zijn groot.

In de kielzog van deze wetgevende omwenteling rijzen echter verschillende vragen. Eén van deze vragen betreft de positie van de vennootschapsbestuurder[1] binnen het nieuwe ondernemingsrecht. Is de vennootschapsbestuurder ook een onderneming? En welke juridische gevolgen zou het kleven van het juridisch etiket op het voorhoofd van de vennootschapsbestuurder hebben? Kan een vennootschapsbestuurder dan ook failliet worden verklaard? Deze vragen hebben inmiddels reeds aanleiding gegeven tot uiteenlopende rechtspraak.[2]

Belang

Het antwoord op deze vragen is voor de rechtspraktijk niet zonder belang. Hoewel men op het eerste gezicht zou kunnen denken dat een vennootschapsbestuurder het faillissement te allen prijzen zou willen vermijden, gaat deze redenering in de brave new world van het ondernemingsrecht niet meer steeds op. Het faillissement kan – afhankelijk van de omstandigheden – ook significante voordelen bieden aan de vennootschapsbestuurder. Ten eerste kan worden gedacht aan de nieuwe regeling betreffende de kwijtschelding (art. XX.173 WER) die kan leiden tot een (eerder laagdrempelige) kwijtschelding van de restschulden van de gefailleerde. Daarnaast kan worden gewezen op de (nieuwe) regeling tot afbakening van het actief van de faillissementsboedel: uit het actief van het faillissement worden alle activa uitgesloten die de gefailleerde ontvangt sinds de faillietverklaring op grond van een oorzaak die dateert van na het faillissement (art. XX.110, §3, tweede lid WER). Een faillissement kan daardoor een ‘aantrekkelijke’ optie lijken voor de vennootschapsbestuurder met een rekening-courant die een debetsaldo vertoont, of voor de vennootschapsbestuurder die een persoonlijke zekerheid heeft gesteld voor een schuld die werd aangegaan door een vennootschap die zich (ook) in staat van faillissement bevindt.

Nieuwe vraag

Deze vraag naar de rechtspositie van de vennootschapsbestuurder in het ondernemingsrecht is nieuw. Toen het handelaarsbegrip nog centraal stond in het insolventierecht, kon worden aangenomen dat een vennootschapsbestuurder in de regel géén handelaar was: de bestuurder is immers een lasthebber van de vennootschap, zodat eventuele commerciële daden die de bestuurder stelde niet aan hem of haar persoonlijk moesten worden toegerekend, maar wel aan de vennootschap zelf.[3] De bestuurder kon in een dergelijk geval dan ook niet zelf als koopman worden beschouwd, maar enkel de vennootschap zelf.

Dat een vennootschap met volkomen rechtspersoonlijkheid een onderneming in de zin van art. I.1, 1° WER is, staat buiten kijf. Iedere rechtspersoon is immers in beginsel een onderneming. Voor natuurlijke personen is de regel genuanceerder. Enkel natuurlijke personen die ‘zelfstandig’ een ‘beroepsactiviteit’ uitoefenen worden gekwalificeerd als een onderneming. Voldoen bestuurders van vennootschappen met volkomen rechtspersoonlijkheid aan deze criteria?

Zelfstandig?

Het criterium van de zelfstandigheid is in deze niet moeilijk te beantwoorden. Een zelfstandige beroepsactiviteit staat tegenover een activiteit in dienstverband. Werknemers en ambtenaren zijn aldus geen zelfstandigen. De overeenkomst tussen een vennootschap met volkomen rechtspersoonlijkheid en zijn bestuurder is in geen geval te kwalificeren als een arbeidsverhouding.[4] Dit wordt overigens bevestigd in art. 5:70 WVV (voor de BV), art. 5:58 WVV (voor de CV) en art. 7:85 WVV (voor de NV). Over de zelfstandigheid van de vennootschapsbestuurder zal aldus in de regel weinig discussie bestaan.

Beroepsactiviteit?

De inhoud van het criterium van de beroepsactiviteit is echter moeilijker vast te stellen. In de memorie van toelichting bij de wet van 15 april 2018 valt slechts te lezen dat een mate van duurzaamheid steeds inherent is aan een beroepsactiviteit. Hierbij wordt overigens verwezen naar vennootschapsbestuurders als een voorbeeld van natuurlijke personen die een zelfstandige beroepsactiviteit uitoefenen.[5] Uit de memorie valt tevens af te leiden dat de wetgever het ‘normaal beheer van het privévermogen’ evenmin als een beroepsactiviteit lijkt te beschouwen.[6] Daarbij kan in de eerste plaats worden gedacht aan handelingen van dagelijks beheer die bedoeld zijn om het opgebouwde vermogen in stand te houden en te laten renderen, zonder dat dit beheer verzandt in speculatie of (door de frequentie of systematiek ervan) in een winstgevende bezigheid op zich.[7] Met andere woorden: het gaat om het beheer van het eigen privévermogen als een ‘goed huisvader’ met het oog op het behalen van een ‘normaal’ rendement via een eerder defensieve belegging- of beheerstrategie. Een beroepsactiviteit verwijst traditioneel immers evenzeer naar een duurzame activiteit die wordt ontwikkeld met het oogmerk om winst te behalen en te voorzien in het levensonderhoud.

Overige criteria?

De verdeeldheid in de rechtspraak omtrent het kwalificatievraagstuk voor vennootschapsbestuurders is deels te wijten aan het gegeven dat in de rechtspraak soms bijkomende criteria worden gebruikt om de kwalificatie van de vennootschapsbestuurder als onderneming nader te bepalen. Zo wordt in bepaalde rechtspraak gesteld dat een vennootschapsbestuurder in feite geen goederen of diensten aanbiedt op de markt en dus geen onderneming kan zijn. Een andere stroming in de rechtspraak wijst er op dat de vennootschapsbestuurder op zich genomen geen ‘organisatie’ is, daar dit een professionele en stabiele ondernemingsstructuur vereist. Dit organisatiebegrip komt ook voor in de aanhef van art. I.1, 1° WER.

Het gebruik van dergelijke bijkomende criteria dient o.i. te worden verworpen, aangezien er telkens voorwaarden aan de wet worden toegevoegd. Het extra criterium van de economische activiteit valt nergens meer te lezen in art. I.1, 1° WER. Bovendien vormde de ‘dienstverlening’ van een vennootschapsbestuurder aan een vennootschap met volkomen rechtspersoonlijkheid dan wel geen (objectieve) daad van koophandel en dienden de eigenlijke commerciële handelingen door een bestuurder gesteld te worden toegerekend aan de vennootschap, maar dit neemt niet weg dat de bestuursactiviteit zélf ook een zelfstandige beroepsactiviteit kan zijn. Ook het organisatiebegrip heeft o.i. geen toegevoegde waarde. Vooreerst kan uit de tekst van de wet worden afgeleid dat de wetgever aan dit begrip geen zelfstandige betekenis heeft willen toekennen. In art. I.1, 1° WER valt te lezen dat de wetgever drie categorieën van ‘organisaties’ als ondernemingen kwalificeert:

“Art. I.1.[Behoudens andersluidende bepaling, wordt voor de toepassing van dit Wetboek verstaan onder :
1° onderneming : elk van volgende organisaties :
(a) iedere natuurlijke persoon die zelfstandig een beroepsactiviteit uitoefent;
(b) iedere rechtspersoon;
(c) iedere andere organisatie zonder rechtspersoonlijkheid.”

Merk op dat er wordt gesproken over ‘iedere andere organisatie zonder rechtspersoonlijkheid’, wat er op wijst dat de wetgever natuurlijke personen die een zelfstandige beroepsactiviteit uitoefenen en rechtspersonen ipso facto aanduidt als een ‘organisatie’. Het gaat met andere woorden om een louter paraplubegrip, waaraan geen autonome betekenis moet worden toegekend. Bovendien is het merkwaardig dat de discussie over de toevoegde waarde van het begrip ‘organisatie’ slechts naar boven lijkt te komen wanneer het gaat om vennootschapsbestuurders. Tot slot kan het gegeven dat een beroepsactiviteit een ‘organisatie’ veronderstelt (deels) worden gelezen in het gegeven dat een beroepsactiviteit noodzakelijkerwijs een zekere mate van duurzaamheid moet vertonen en bedoeld is om een inkomen te genereren.

Besluit: de vennootschapsbestuurder als onderneming, it depends

Vormt de uitoefening van een bestuursmandaat in een volkomen rechtspersoon automatisch een ondernemingsactiviteit? Deze vraag dient o.i. negatief te worden beantwoord. Dit sluit echter niet uit dat het wel een ondernemingsactiviteit kán zijn. Enkel aan de hand van een analyse van de (juiste) in de wet opgenomen criteria kan worden bepaald of de bestuurder van een volkomen rechtspersoon zelf ook een onderneming in de zin van art. I.1, 1° WER is. Hierbij zal vooral de vraag of het waarnemen van een dergelijk mandaat een beroepsactiviteit is in hoofde van de natuurlijke persoon-bestuurder doorslaggevend zijn. Daarbij dienen o.i. dan ook de concrete omstandigheden waarin de persoon het bestuursmandaat uitvoert in ogenschouw te worden genomen. Daarbij kan worden nagegaan of het gaat om een bezoldigd of onbezoldigd mandaat, of de bestuurder zich in werkelijkheid frequent en duurzaam bezig houdt met het besturen van de vennootschap, dan wel of het gaat om een ‘papieren’ mandaat en dergelijke meer. De vragen die werden gesteld bij aanvang deze blogpost kunnen dus enkel worden beantwoord met het mooist denkbare antwoord op een juridisch vraagstuk: het hangt er vanaf.

Deze blogpost is gebaseerd op: A. VAN HOE en N. APPERMONT, “Iedereen onderneming: wat met vennootschapsbestuurders?”, TBH/RDC 2019, 494-503.

Niels Appermont

[1] In deze blogpost wordt enkel ingegaan op de rechtspositie van bestuurders van vennootschappen met volkomen rechtspersoonlijkheid. In een andere blogpost werd reeds kort situatie voor bestuurders van een onvolkomen rechtspersonen aangehaald.

[2] Zo werden er reeds selecties van (uiteenlopende) rechtspraak gepubliceerd in TBH/RDC (2019, afl. 4) en TRV/RPS (2019, afl. 1).

[3] Behoudens het geval waar het faillissement van een vennootschap werd toegerekend aan de bestuurder als ‘achterman’, zoals in het verleden wel eens gebeurde. Zie daarover bv. H. BRAECKMANS, “Toerekening van het vennootschapsfaillissement aan de achterman of uitbreiding van het faillissement tot de meester van de zaak” (noot bij Cass. 26 mei 1978), RW 1978-1979, 864 e.v. Merk op dat een dergelijke uitbreiding van het faillissement werd gebruikt als een ‘sanctie’ voor de vennootschapsbestuurder die het afzonderlijke juridische bestaan van de vennootschap niet of onvoldoende respecteerde.

[4] Doorgaans wordt deze verhouding gekwalificeerd als een lastgevingsverhouding, zie: B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Kalmthout, Biblo, 1996, 12-15.

[5] MvT bij Wetsontwerp houdende hervorming van het ondernemingsrecht, Parl.St. Kamer 2017-18, nr. 54-2828/001, 10.

[6] Ibid, 10.

[7] A. VAN HOE, N. APPERMONT, “Iedereen onderneming: wat met vennootschapsbestuurders?”, TBH/RDC 2019, 499-500.